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论股东新股认购优先权的法律完善

05 04月
作者:admin|分类:律师实务

陈俊莉 ---[河南政法管理干部学院, 北方工业大学 河南郑州 450002 , 北京 100041]

摘    要:


在现代日益激烈的市场竞争中 , 股份公司欲在竞争中取胜 , 必须依靠源源不断的资金来源 , 在资金来源渠道中 , 发行新股充分发挥了股份制度聚沙成塔的功能 , 降低了公司成本与经营风险。如果在发行新股时不赋予原有股东以新股认购优先权 , 那么 , 在公司向第三人发行新股时 , 原有股东在公司原有资本总额中所占的持股比例必然萎缩 , 损害了原股东的权益 , 我国公司法应该完善此项权利的规定


**作者简介:** 陈俊莉 (1979-) , 女, 北方工业大学经济法系研究生;


**收稿日期:**2003-08-30


Abstract:


In the increasingly drastic market competition at present, if stock company wants to win must depend on incessant capital source. Among ways of finding capital source, issuing new share gives full play to the function to a ccumulate capital, to reduce the cost and the business risk as well. If the original shareholder is not given the new share subscription option when the new share is issued, then the share proportion of the original shareholder in company original capital revenue must shrink when the company issues the new share to athird party, and the benefit of the original shareholder will be damaged. Our corporation law must perfect the rule of this right.


在现代激烈的市场竞争中, 股份公司欲求得发展, 占有市场的更大份额, 它们必须千方百计地筹集资金。发行新股既能充分发挥股份制度的筹集资金的功能, 给公司的运作提供源源不断的资金, 又能通过股东与公司同舟共济的利益关联机制, 降低公司的筹资成本与经营风险, 因此新股发行成为现代股份公司扩展公司实力的重要手段。


新股发行是指股份公司成立后, 在预定发行的股份总数范围内, 再次发行股份。发行股份的对象或是公司的原股东, 或是股东之外的其他人。如果不赋予原有股东以新股认购优先权, 那么, 在公司向第三人发行新股时, 原有股东在公司原有资本总额中所占的持股比例必然萎缩, 这样广大中小股东的权益, 如表决权, 股利和剩余财产分取利益就会减少, 而如果作为国家股, 就会使国家的合法权益不断受到蚕食。有鉴于此, 许多市场经济国家的公司法直接规定股东的新股认购优先权, 例如美国、德国; 或者允许公司章程或公司机关 (股东大会或董事会) 赋予股东新股认购优先权并由法律予以保护, 例如日本。我国《公司法》第一百三十八条第四项规定, 公司发行新股, 股东大会应当对原有股东发行新股的种类及数额做出决议。由此可见我国虽明确肯定股东的新股认购优先权, 但该条过于简单, 很不规范, 因此, 公司制改革的现实呼唤早日完善股东新股认购优先权的法律规定。


### **一、认识股东的新股认购优先权**


股东的新股认购优先权是指公司发行新股时, 股东可以按各自持有股份数的比例优先认购的权利。这仅指优先认购的权利, 并非是在发行价额或其他认购条件上可得到优惠的权利。股东的新股认购优先权是股东的一项权利, 股东可以选择也可以放弃 [1]。股东的新股认购优先权不是显示化的权利, 而是在当股东的期间内潜在持有的权利, 即如果公司发行新股则可以认购的权利。这是股东权的一部分, 不得与股份相分离而转让、放弃或提供担保, 无时效问题。这种意义上的股东新股认购优先权应与公司实际发行新股时, 可以依该持有股份接受分配的权利加以区别, 前者称为抽象的股东新股认购优先权, 后者称为具体的股东新股认购优先权。因此从这一角度看, 股东的新股认购优先权可指抽象的股东新股认购优先权 (abstrakates Bezugsrecht) , 也可指具体的股东新股认购优先权 (korukretes Bezugsrecht) 。就这两个概念的不同点最早进行探讨的大陆法系学者当推德国的卡洛 (Karo) , 要进一步了解新股认购优先权的真实含义, 应该先从这两种不同层次的权利性质展开研究。


抽象性的新股认购优先权是法律或公司章程基于股东的资格或地位而赋予股东的一项权利, 只要法律或公司章程规定了股东的这项权利, 它便与股东资格同时发生随着股东资格转移而转移, 随之消灭而消灭, 可以说此种权利是股东权中的一项重要权能。美国法院自 1807 年著名的 Gray 诉 Poland Bank 案以来的一百多年间, 一直认为新股优先权为一种固有的、既得的权利。但随着时代的发展, 公司运营中对资金需求的迫切性, 新股优先权的固有权属性发生动摇。现今美国许多州的现代公司法已赋予公司享有排除新股优先权的特权。《日本商法典》没有将优先权法定化, 仅将其委托由董事会决定, 其他有些国家也不承认股东优先权为固有权利。


具体性的优先认购权是指享有抽象性新股优先权的股东根据公司发行新股的决议而获得优先请求公司按其持股比例分配新股的权利。此种权利自公司发行新股的意思形成之时产生, 独立于股东地位, 并可与产生它的股份分别转让。


抽象性的优先权与具体的优先权是既有联系又有区别的。前者是后者的基础, 后者是立足于前者而出现的。即股东大会或董事会对股东的新股认购优先权的授予, 具有两重含义: 首先赋予股东抽象性新股认购优先权, 并基于此种股东权的权能同时赋予股东就该次发行的新股享有具体的新股认购优先权, 两者不能分割开来。否认两者的有机联系, 这对股东利益的保护是不利的。


### **二、确定新股认购优先权的重要性: 对新股发行稀释效应的抵销与缓冲功能**


《日本商法典》第二百八十条之二的第一款规定: 股东的新股认购权, 是为了使股东维持既有的比例性利益, 并由于新股的发行而股价跌落所蒙受的经济损失, 给予得到补偿的机会。新股发行在日本依照认购人的不同分为: 股东分割、第三者分割及公开募集, 新股发行方式不同, 权利的保护方式也不同, 而在我国无此规定, 新股发行即指新股的公开发行。由于新股公开发行后, 如果不赋予原有股东以优先权, 既存股东的持股数额不变, 而公司的股份发行总额扩大, 基数的变大使股东在公司原有资本总额中所占的持股比例必然萎缩, 既存股东凭此比例所享有的共益权价值 (表决权) 、自益权价值 (股利及剩余财产分取利益) 将大为减损。新股发行规模越大, 减损程度也越大。有鉴于此, 为保护股东的权益我国必须尽快完善新股优先权制度。


#### (一) 发行新股对股份表决权影响的实证分析。


股份包含表决权, 若他人认购, 那么会相对地减弱股东根据其持有股份的比例持有的公司支配权 (proportiona1 control) , 表决权属共益权的一种, 在公司所有权与经营权相分离的情况下, 股东利益与公司的经济效益有极大的关系, 为更好地保护股东的利益而由法律赋予股东以表决权, 使其行使力度大小与股东的持股比例多少成正比关系, 新股发行对共益权尤其是表决权的稀释作用是很明显的 [2]。


例如, 股份公司通常按资本多数决, 那么 A 公司在尚未发行新股前, 公司股份总数为 x, 甲持有股份数为 y, 则甲的持股比例和表决力为 y/x。若该公司发行新股 z 股, 而甲未享有新股认购优先权, 则其持股比例和表决力被稀释为 y/ (x+z) , 即分子不变, 分母增大, 持股比例与表决力变小。只有赋予股东优先认购权, 则公司在发行新股后, 股东仍得以维持原有持股比例, 从而保证其权利不受损害。


#### (二) 新股发行对股利分配利益的影响。


因新股发行, 新、旧股相混合所形成的股价或者每股的纯资产价值比以前的价额低 (股份的稀释化) , 因此, 第三人认购时, 以前的股东所保有的价值的一部分会流到第三方。


假设 A 公司股东甲在该公司未发行新股前其持股比例为 y, 此时公司可分配的赢余总额为 x, 则甲股东可分配的股利为 xy。若该公司发行 z 倍于原股份总数的新股时, 假设股东甲没有优先认购权, 而此时公司可分配的盈余为 m, 则甲可分配的股利为 (x/z) xm。即当 m=y 时, 股利被缩小 z 倍。只有 y=zm, 股利才与发行前的持平。但在市场经济中, 股本增大后, 股利是否会增大要取决于很多原因, 如经营策略、竞争强度、市场销路、通货膨胀率等, 一旦不能产生如此大的赢余分配额, 则股东的股利分配利益便被稀释。如赋予股东优先权, 股东可以选择维持原持股比例或扩大原持股比例, 这样更有利于保护股东的利益。


#### (三) 新股发行对剩余财产分配利益的影响。


在公司因破产、解散而清算时, 股东有权分配公司剩余财产, 但公司在破产、解散前发行新股而股东不能行使优先权, 则剩余财产分配利益必然会受新股发行影响而受损失。


例如, 公司甲股东在公司发行新股前其持股比例为 x, 此时公司可分配的剩余财产总额为 z, 则甲可获得的财产为 y. 若公司发行新股, 可分配剩余财产为 h, 即甲可获利为 (x/y+z) h。当 y=h 时, 甲获利随着分数基数变大而减少。另一种情况 h= (y+z) y 时对股利不发生影响, 但剩余财产总额与公司财产并非相等, 在计算剩余财产总额时要从公司财产中扣除清算费用、职工工资、劳动保险费用、所欠税款及公司债务, 所以公司剩余财产总额很难达到 y= (y+z) h 的情况, 一旦 y< (y+z) h 时, 股东 [3] 的剩余财产分配利益就会受到更大损害。


### **三、确定新股认购优先权的法理根据**


#### 1. 维持股东的比例性利益说 (proportionate interests) 。


此说由美国学者所提倡。股东的股利、剩余财产和支配所享有的比例性利益, 可因新股之非比例发行而受影响。而在新股发行时, 经营者负有信任义务, 以维持股东的比例性利益。


#### 2. 维持股东地位说。


此说由德国学者布罗德曼 (Brodman) 提倡, 认为股东新股认购优先权的根据就在于其所具有的维持股东比例地位的功能, 认为此种比例地位表现为旧股份的财产价值、与旧股份相结合的支配性股东权及其他股东权。


#### 3. 股东平等原则说。


股东平等原则既包含股份平等原则, 也包含比例的平等, 即持有相同内容、相同数量的股份的股东, 应当在基于股东地位而产生的法律关系中享受相同的待遇。这种比例上平等的待遇实质上体现了股东与股东之间、股东与公司之间在财产 (股利与剩余财产请求权) 与管理 (共益权) 诸方面的利益分配格局, 此种格局经股份认购契约而产生 [4]。新股发行时, 赋予股东新股优先认购权即可以维持原有的利益分配格局, 体现了股东平等原则。此说为我国学者所采用。


### **四、新股认购优先权的排除**


股东的新股认购优先权并非是自然法上的权利。为了圆满地筹措资金, 有必要寻找更有力的出资者, 有时也有必要在立法政策上或者公司的经营政策上限制股东的新股认购权。韩国公司法通说认为, 可以依章程剥夺股东的全部新股认购权, 但应用合理的理由。另外, 美国公司法规定: 当然可以以章程限制股东的新股认购权…… 因此不能说新股认购权是股东的公理性权利, 但仍然可以说是股东的本质性内容。


在我国, 公司与股东的利益也并非完全一致, 公司是一个独立的有机体, 有自己独立的利益, 若绝对地强调股东的优先认购权, 在一定情况下将会损害公司的利益。因为公司发行新股的目的是为了筹集资金, 扩大公司的经营规模, 开拓市场以获得更多的效益回报, 并不是为了维护原有股东持股比例和比例性利益。因此, 这种目的决定公司筹集资金越快越好, 而绝对地强调股东的新股优先权, 公司必须按法定程序, 在规定期限内逐步进行, 以保证股东的优先权的行使。但市场瞬息万变, 这样势必会拉长筹资时间, 可能会错过良好的商机, 导致损失, 而这又从根本上损害了股东的利益。公司利益是股东利益得以最终实现的保证, 股东利益是公司利益之所以要存在和保护的主要目的, 两者是紧密联系不可分割的。在两者发生冲突时, 应以公司利益优位于股东利益, 股东的优先权应予以排除。也就是承认公司机关 (股东大会和董事会) 在发行新股时应以承认股东优先权为原则, 因公司利益而排除优先权为例外, 表现这种例外的条件是: 1. 为公司筹资或其他为公司利益所必须。2. 在客观合理的基础上按照股东平等原则, 不构成对股东的歧视。3. 按照合法的程序进行, 一般要由股东大会以特别多数决而通过。


### **五、我国《公司法》在新股认购优先权制度方面的发展方向**


#### (一) 立法体例的思考。


国际上通行为两种立法体例: 一种为股东优先权法定立法体例, 即法律原则上承认优先权, 不允许公司章程予以变更或排除, 只有具备正当事由时, 方可由股东大会依严格的程序施行排除股东优先权。以德国、法国等为代表。德国的股东新股认购权在大陆法系中最为发达, 早在 1897 年商法典中即予以法定化。另一种为任意放任态度, 法律并不把优先权视为一种固有权利, 至于股东是否享有优先权则完全授权公司自由决定。例如《日本商法典》第二百一十八条规定, 当公司章程对股东认购优先权未做规定之时, 董事会亦可授予股东优先认购权。


我国自 1994 年《公司条例》第三项规定了股东新股认购优先权以来一直采取法定主义的态度。现行公司法第一百三十八条第四项的规定没有明确表示我国对股东优先认购权采取的为法定主义, 但也未否定该权利。在我国, 公司制度发展并未完善, 在立法上对优先认购权采取任意态度, 不足以保护全体股东特别是中小股东的合法权益, 也就难以维持每位股东依平等原则所享有的比例性利益。可见我国应从保护公司利益及股东利益角度出发, 采取法定立法体例。


#### (二) 享有新股认购优先权的股东资格的考虑。


享有新股优先认购权的股东应为公司发行新股前的全部股东, 无论是记名股东或无记名股东, 也不论是普通股东抑或其他特殊种类的股东, 均有权享有该项股东权。我国公司法应规定: 在基准日股东名簿上记载的股东视为有权行使新股优先认购权。同时我们应明确一个例外, 即公司持有的自己股份和子公司持有的母公司股份没有优先认购权。我国公司法第一百四十九条明确严格限制公司持有自己的股份并要求公司在取得股份之后的 10 日内必须注销。即依《公司法》之立法意旨, 公司不能就自己的股份行使优先权。在实施优先权制度中, 会出现许多特殊的情况, 如股份受让人未办理股东名义变更手续时优先认购权之归属, 存续分立中新设公司发行新股时优先权之归属等, 在法律尚没有这么详细的操作过程的规定时, 在解决这些具体问题时, 我们必须遵循以下原则:


1. 优先权的赋予要符合《公司法》之立法意旨, 不得违反我国《公司法》的规定。


2. 优先认购权是为了维持股东的比例性利益而赋予具有股东资格的股东的权利。因此必须符合权利设定的目的, 出现问题时, 应以有利于股东权益来解决。


3. 遵循股东平等原则的具体标准即股份平等原则。


### **六、股东新股优先认购权的行使**


#### 1. 新股认购权的具体规定。


为了便于股东顺利地行使新股认购优先权, 公司必须及时通知股东, 并提供新股的信息以及该项权利得以行使的期限。公司为了确定新股认购权人, 应定好新股的分派基准日, 只有在该日股东名簿上被记载的股东才有权行使该项权利。公司还应对股东负预告之催告责任。若股东在失权期日届满之前行使新股认购优先权, 则公司有义务按股东的持股比例向股东分派新股; 若股东在失权期日届满之前未行使该项权利, 则公司有权向股东以外的第三人发行未被股东认购的新股, 但发行价额必须公正合理, 不得损害公司和股东的利益。《纽约公司法》第 622 条 h 项规定, 此种发行价额不得低于曾向股东要约的价额, 此项规定值得我国法律借鉴。关于失权期限, 各国立法规定不一致。《日本商法典》第 280 条将其规定为 14 天, 美国许多州法令将其规定为不短于 15 天, 纽约证券交易所规定新股认购期限不得少于 16 天。我国《公司法》应当借鉴国外立法的先进经验, 不能把新股认购期限规定得太短, 否则, 不利于股东行使新股认购权。


#### 2. 新股认购权受到侵害时的法律救济。


无视股东的新股认购权发行时, 它将成为新股发行无效之诉的原因。新股认购权被侵害的股东, 可以行使新股发行留止请求权, 可以请求董事予以损害赔偿, 或者可以请求公司予以损害赔偿。新股发行之诉只能由股东、董事、监事在新股发行后六个月内提起。


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认缴制下股东表决权行使标准研究 中华人民共和国公司法(2018修正)

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