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最高院关于劳动争议的倾向意见汇总(民事审判信箱汇编)(上)

1、如何理解《劳动合同法》第82条“应当订立无固定期限劳动合同之日”?(第35辑)

答:对于用人单位不违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,本条规定:用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。这里的“应当订立无固定期限劳动合同之日”应当理解为《劳动合同法》第14条第2款规定的三种情形到来之日。包括以下三种情形:劳动者在同一单位连续工作满10年后的次日。如果某一劳动者1998年7月1日进入某一企业工作,到2008年7月1日已经在该厂连续工作10年,如果该劳动者在2008年7月1日原固定期限劳动合同期满前或者期满当日提出续订劳动合同的,则2008年7月2日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。2、在劳动者在同一单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的情况下,用人单位初次实施劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的日子。如果某一职工已在某一企业连续工作10年,此时他已经53岁,距60岁退休年龄不满10年,在此情况下,如果其仍在单位进行改制,确定于2008年8月3日重新与职工签订立劳动合同,则这一天即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。3、劳动者与企业连续订立2次固定期限劳动合同,且该劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第(一)项、第(二)项规定的情形,在此情况下,第2次固定期限劳动合同期满的次日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。

2、当事人在劳动争议仲裁程序中自行达成和解撤回仲裁申请后,由于一方未履行协议,或者一方反悔,对方当事人能否就同一纠纷再次申请仲裁?(第37辑)

答:我们认为在此情况下,应当允许就同一纠纷再次申请仲裁,主要理由:1、在劳动争议仲裁程序中自行和解,既是当事人双方享有的法定程序性权利,也是当事人充分实体权利的直接表现。2、当事人自行的达成的和解协议不同于仲裁委员会做出的调解书,没有获得完全的法律强制力。为获得具有强制力的法律评价,应当允许当事人再次申请仲裁。3、撤回仲裁申请是当事人对已经进行的仲裁程序作出的终结的肯定性反映,是当事人意思自治的具体体现。法律没有禁止撤回仲裁申请不能再次申请仲裁从而恢复仲裁程序,从法无禁止即可行的角度出发,赋予当事人再次申请仲裁的权利同样也是遵守当事人意思自治的应然性反映。4、调解和和解贯穿了劳动争议调解仲裁程序的全过程,立法没有必要采取禁止性态度。

3、在司法实践中,用人单位解除劳动合同后未依法支付经济补偿金,劳动者在起诉时,不仅要求用人单位全额支付经济补偿金,而且还要求用人单位支付50%的额外经济补偿金。一种观点认为,《劳动合同法》施行后,50%的额外经济补偿金不再适用;另一种观点认为法律没有废止50%的额外经济补偿金的适用,应当予以支持。那种观点正确?(第38辑)

答:《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第10条规定:“用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”这是《劳动合同法》施行前用人单位支付50%额外经济补偿金的规定,但《劳动合同法》施行后,并没有继承采纳以上的规定,而是在吸收上述意见的基础上,明确规定:“用人单位解除或者终止劳动合同后,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的,由劳动行政部门责令限期支付;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”,即《劳动合同法》用加付赔偿金取代了原规定的50%的额外经济补偿金。但是在适用时应当注意,其适用主体是劳动行政部门,即责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的前提是劳动行部门责令用人单位限期支付而用人单位拒不支付。劳动行政部门不能一接到投诉就直接责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金;劳动者也不能直接向仲裁机构或者法院主张50%以上100%以下的赔偿金,其应向劳动行政部门申请解决。

注意:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条规定:劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,向人民法院提起诉讼,要求用人单位支付加付赔偿金的,人民法院应予受理。

4、实践中,对如何界定劳动者试用期的起算点存在不同观点,请问应当如何确定?(第39辑)

答:我们认为,无论实际用工时间和订立劳动合同的时间是否一致,试用期的起算点应当是实际用工的时间,理由:第一,从时间是看,试用期应与劳动者关系建立时间相一致,《劳动合同法》第10条第3款规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”按照这一逻辑,试用期也应当在用工之日起计算。第二,从实际用工之日起算试用期符合试用期的本意,试用期是用人单位考察而后决定是否聘用劳动者的一个时间段,既然是使用中考察,试用期自然应当从使用之日起计算。第三,从实际用工之日起计算试用期能够实现用人单位和劳动者利益的合理平衡。如果以劳动合同订立之日作为试用期起算点,由于此时劳动者还没有参加劳动,有可能会产生至实际用工之日时试用期就已届满,这与试用期的本意相违背,导致法律的砝码过多的偏向劳动者,对用人单位显然不公平,也不利于建立和谐的劳动秩序。综上,应当从实际用工之日作为试用期的起算点。

5、用人单位与劳动者没有书面劳动合同又无其他证据证明有试用期的约定的情况下,司法实践中应当如何确定试用期?(第40辑)

答:试用期整体上是对用人单位有利的一种机制,旨在保护用人单位的经营自主权和相关权益,同时在签订劳动合同方面,优势一般在用人单位一方。基于这种情况,考虑到更好保护劳动者的合法权益,笔者认为在双方未签订劳动合同而有无其他证据证明有试用期的情况下,应当认定用人单位放弃了试用期,双方劳动关系中不存在试用期的问题。

6、劳动者提前30日以书面通知形式通知用人单位解除劳动合同,如何证明劳动者履行通知义务?(第42辑)

答:一般来说,《劳动合同法》关于劳动者以书面形式通知用人单位,解除劳动合同的规定,强调的书面形式,一般是书面通知用人单位劳动人事部门、办公室或者的董事长办公室,如果用人单位拒绝签收书面通知,劳动者证明已经通知用人单位的最佳方式是用挂号信的形式邮寄给用人单位,保留挂号信回执。另外,劳动者还可以采用证人证言证明其已经将书面解除劳动合同的通知送达给了用人单位。

7、  劳动者因行使辞职权给用人单位造成损失的,是否应当赔偿损失?(第42辑)

答:尽管《劳动合同法》规定除法定的特殊情形外,用人单位不得与劳动者在劳动合同签订时约定违约金,但是没有禁止用人单位向劳动者主张赔偿损失。如果劳动者辞职行为有违诚实信用原则,且给用人单位造成了损失,用人单位可以依据《劳动合同法》第90条的规定向劳动者主张赔偿损失。

8、即将毕业的大中专院校学生一般会在毕业前开始寻找就业岗位,他们在毕业前与用人单位签订劳动合同的,是否能够认定为与用人单位之间成立劳动合同关系?(第43辑)

答:对即将毕业的大中专院校学生,在一定条件下,可以与有认定涉外成立劳动关系,条件主要是:一是在校生与用人单位之间建立长期、稳定的劳动关系为目的,劳动者遵守用人单位的规章制度,接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,有明确的岗位,并接受用人单位支付的报酬。若在校生是以学校为目的,为补充课堂知识、参与社会实践而进行的没有工资报酬的实习,或者是通过短期或不定期劳务获得一定报酬的勤工俭学,则不应认定与用人单位建立劳动关系。二是了劳动者在应聘时如实陈述了自己的情况,用人单位在明知对方系尚未毕业的学生的情况下,仍然愿意与之建立劳动关系。如果用人单位并无招录在在校生或者应届毕业生的意愿,劳动者为了获得就业机会,隐瞒了自己尚未毕业等真实情况的,则可能因构成欺诈而影响劳动合同的效力。三是不存在附生效条件劳动合同条件未成就的情况。如果用人单位明确将获得某种学位作为录用条件,而劳动者在签订劳动合同是尚未取得该学位,双方明确约定劳动者取得相应学位时劳动合同生效的,则在劳动者未能如期取得该学位的情况下,劳动合同不生效。四是劳动者和用人单位符合《劳动合同法》及《劳动法》规定的劳动关系的其他条件。

8、一名高校教师,多次参与评定副教授的职称都未能获得通过。现该教师认为,与其具有同样条件的同时都已经获得通过好几年了,其以单位为被告,向人民法院起诉要求解决此类人事争议,人民法院应当受理吗?(第43辑)

答:2003年最高人民法院发布的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》认为,事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议,适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理,当事人对人事争议裁决不服,可以向人民法院起诉,人民法院应当予以受理。据此,对于教师与事业单位编制学校之间因辞职、辞退及履行合同所发生的争议,应当严格按照最高人民法院规定处理,即仅受理教师与事业编制学校之间因职级、职称、职务或者岗位调动产生的争议,人民法院仍然不应受理。本案法院不应受理。

9、如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定?(第44辑)

答:由于《劳动合同法》的立法意图就是保护劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系,如果不做上述规定,有可能出现有的单位有意在短期内多次与劳动者签订合同,试用多个试用期规定。故此,如果用人单位联系使用同一个劳动者在同一岗位或者可替代的岗位工作,不论是延续劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时被用人单位再次招用的,均不应当另行约定试用期。

10、劳动者欺诈签订劳动合同,能否适用《合同法》有关欺诈合同撤销权行使期间的规定?(第45辑)

答:劳动者与用人单位发生争议应当优先适用《劳动合同法》而不是《合同法》。根据《劳动合同法》的规定,劳动者欺诈签订劳动合同的情况下,用人单位根据《劳动合同法》的规定,可以请求劳动争议仲裁机构或者人民法院确定合同无效,而合同无效往往自始无效,确定无效合同并不受一定期限的限制。相比较而言,《合同法》对于欺诈签订的合同,赋予受欺诈方合同解除权并受一定期限的限制,而非合同无效请求权,所以由于劳动者欺诈签订劳动合同,在现行《劳动合同法》规定无效合同被对用人单位请求确认劳动合同无效没有明确规定行使期限的情况下,不能准用《合同法》第五十五条关于合同撤销权行使期间的规定。

11、劳动合同到期终止后,劳动者获得经济补偿金的工资年限是否计算2008年1月1日前的连续工作时间?(第47辑)

答:《劳动合同法》第九十七条规定的是《劳动合同法》的溯及力。《劳动合同法》第九十七条第三款规定的是当劳动关系跨越新旧法时,补偿金的计算方法。以2008年1月1日为分界线,2008年1月1日以前的工作年限按照就发规定计算经济补偿,这里主要是指原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定;2008年1月1日以后按照《劳动合同法》的规定计算经济补偿。两项分别计算,再合并相加。由于仅涉及劳动关系,只要劳动关系一直存在,不论是否得到书面的补正,都应当满足《劳动合同法》第九十七条第三款的适用条件,按照该规定处理。

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