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改革开放四十年与外国法制史的成长

【期刊名称】 《法学》
改革开放四十年与外国法制史的成长
【作者】 何勤华,王静 【作者单位】 华东政法大学,华东政法大学
【中文关键词】 改革开放;40年;外国法制史成长;法律史
【期刊年份】 2018年 【期号】 7
【页码】 3
【摘要】 1978年12月,党的十一届三中全会召开,中国进入了改革开放的新时代,外国法制史学科也得以茁壮成长。这其中,一批教材被出版,使外国法制史学科得到学界认可;推出了大量专著与论文,深化了对外国法制史的学术研究;通过译著、译文引入国外先进的法律制度、程序和方法,为我国经济、政治、文化、教育和科技等事业的发展做出巨大的贡献;对外国法学人物、作品和文化的译介和探究,把握外国法律变迁背后的历史背景;通过法律面前人人平等等法观念的传播与普及,彰显外国法制史研究的魅力与价值。改革开放40年的经验说明,法律的成长既需要紧密联系本国的实践,更需要吸收其他国家优秀的法律文明成果,因为作为治理社会、治理国家的经验凝练,法律文明对每个国家都有相通的价值。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1241710
前言外国法制史研究的原动力:改革开放
1978年党的十一届三中全会决定实施“改革开放”的国策,给中国的法学研究带来了春天。外国法制史学科受此恩惠,也开始成长起来。
当然,中国早在20世纪初叶的清末,京师大学堂等就有了介绍罗马法等外国法制史的课程,至30年代的民国时期,除罗马法以外,日耳曼法等外国法制史的内容也成为在大学课堂讲授的课程。但1949年新中国成立以后,上述内容作为西方资本主义性质的法遭到全面禁止。当时即使学习一点外国的法律,也都是苏联的法律。以中国人民大学法律系为中心,我们聘请苏联法律专家,派法科学生赴苏联学习,翻译引进苏联的法学著作、教材,50年代基本上是一边倒的学习苏联。而到了50年代末,因中苏关系破裂,苏联的法律也不能学习、讲授,外国法制史的教学与研究整个被取消了。[1]
1978年改革开放国策实施后,我国开始面向世界。《国外法学》《法学译丛》《比较法研究》《法学》《现代法学》《法学家》《法律科学》《法商研究》《法制与社会发展》《政治与法律》等较多刊登外国法律制度、外国法学人物和作品、外国法院判决等的刊物,或者恢复,或者创刊。而一些出版社,也开始内部或公开出版一些外国法制史的作品,如商务印书馆出版的《拿破仑法典(法国民法典)》(李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,1979年版)等。认真梳理、系统总结改革开放40年来外国法制史学科的成长,学术研究的进程及规律,取得的成就及其缺憾,我们可以体会到中国改革开放的无比正确性,可以认识到全球化的视野、海纳百川的胸怀,对中华民族跟上人类法律文明进步之潮流的巨大历史意义。
一、外国法制史学科得到认可:教材
与新中国建立后前30年我们没有出版过一本外国法制史的教材相比,改革开放40年来,我们已出版了众多的外国法制史教材。它们不仅为全国各大政法院校的师生提供教学和学习的范本,而且使外国法制史这门学科走向了公众的视野,从而为当代中国的法学研究增加一个重要的知识领域。

在这方面,首先必须提及的就是改革开放以后第一本面世的外国法制史的统编教材,由陈盛清主编,林榕年和徐轶民副主编的《外国法制史》(北京大学出版社1982年版,简称“82版教材”)。[2]该教材对建国30多年外国法制史课程体系作了重大改革,即在1982年以前,外国法制史采用“四大段”或“四大块”的体系,将外国法制史的发展分为奴隶制、封建制、巴黎公社前资本主义时期和巴黎公社、帝国主义时期资产阶级国家与法权等四个大的阶段。在这四大段中,又将论述内容分为历史概况、阶级结构、国家制度和法权的基本特征四个部分。这种体系的缺点是国家与法不分,对象不清,内容杂乱,且涉及法的内容只占整个课程的很少一部分。“82版教材”的出版, 改善了这门课的体系,去掉了“四大块”中的前三大块,只讲法律发展的历史,对象比较明确,内容也变得较为简练。而且,该教材基本上摆脱了苏联《国家与法权通史》的模式,广泛吸收国内外学者的研究成果,且条理清楚,分量也较适合本科生外国法制史的教学。
经过五年时间的适用,吸收课堂教学的经验和教训,1987年,北京大学出版社出版了“82版教材”的修订本《外国法制史》,其主编和撰稿人没有变化,框架结构也无大的变动,但在内容和资料上有了许多补充和发展。1992年由嵘主编的《外国法制史》面世,由北京大学出版社出版。该教材内容比较丰富、体系比较庞大、学术色彩也很浓,其优点是资料多、内容细、讲述面广,许多其他教材没有涉及或涉及不多的内容,如古代埃及、希伯来、拜占廷、古代日本等的法律制度,在该教材中都有讲述。1994年,群众出版社出版了由林榕年主编、徐轶民副主编的新的统编教材《外国法制史新编》(简称“新编教材”)。它在结构体系上作了重大改革,彻底抛弃了“四大段”的模式,将课程分为“综述”和“分述”两部分,共十九章,对楔形文字法,古印度法,古希腊法,古罗马法,日耳曼法,教会法,中世纪欧洲的城市法、商法、海商法、伊斯兰法,以及英、美、法、德、日、苏联和欧共体的法律作了叙述,对一个法系或一个国家的法律,从产生起一直讲到其衰亡或当代,条理比较清楚。
1997年,法律出版社出版了由何勤华主编的“‘九五’规划高等学校法学教材”《外国法制史》。该教材的特色是,一方面,吸取了上述“新编教材”的体例,古代中世纪部分按照法系,近代以后按照国家,从巴比伦法一直讲到欧共体法,条理比较清楚。另一方面,本书用一篇20多页的“导论”,对世界各国法律发展的基本过程和一般规律作了提纲挚领的阐述,以帮助学生对外国法制史有一个简明扼要的了解。本教材出版后受到了学术界的肯定,至2016年已经出至第六版。并被确定为国家“十一五”和“十二五”规划教材。2015年,由高鸿钧、李红海主编的《新编外国法制史》(上、下,清华大学出版社)出版。此教材可以说是改革开放以来所出版的容量最大、篇幅最长的一部外国法制史教材。它具有撰稿人专家化,研究领域纵深化,以及作者众多(30位)等特点。
表1改革开放40年外国法制史代表性教材[3]
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│作者         │书名        │出版社       │时间  │
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│北京大学法律史室编  │外国国家与法律制度史│学校内部印刷    │1979  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│中国人民大学法史教研室│外国法制史讲义(共3 │学校内部印刷    │1980  │
│编          │册)        │          │    │
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│北京政法学院法制史室编│外国法制史讲义   │学校内部印刷    │1981  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│西南政法学院法制史室编│外国法制史参考资料选│学校内部印刷    │1981  │
│           │辑         │          │    │
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│陈盛清主编      │外国法制史     │北京大学出版社   │1982  │
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│《外国法制史》编写组 │外国法制史资料选编 │北京大学出版社   │1982  │
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│华东政法学院法制史室编│外国法制史教学大纲 │学校内部印刷    │1983  │
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│徐尚清主编      │外国法律制度史   │吉林大学出版社   │1985  │
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│徐轶民编著      │简明外国法制史   │中央广播电视大学出版│1987  │
│           │          │社         │    │
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│由嵘、孙孝堃编著   │外国法制史简编   │光明日报出版社   │1987  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│潘华仿、许显侯、皮继增│外国法律简史    │法律出版社     │1987  │
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│中国政法大学法律史室编│外国法制史纲    │中国政法大学出版社 │1988  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│由嵘、胡大展主编   │外国法制史     │北京大学出版社   │1989  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│杨联华主编      │外国法制史     │四川大学出版社   │1989  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│李昌道主编      │当代西方经济法律制度│上海人民出版社   │1991  │
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│李启欣主编      │外国法制史     │湖南师范大学出版社 │1992  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│皮继增等撰      │外国法制史教程   │中国政法大学出版社 │1992  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│杨联华主编      │外国法制史     │四川大学出版社   │1992  │
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│林榕年主编      │外国法制史新编   │群众出版社     │1994  │
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│张寿民主编      │外国经济法制史   │华东理工大学出版社 │1996  │
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│张飞舟、蒙振祥编著  │外国法制史     │陕西人民出版社   │1999  │
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│苏喆、张建梅主编   │外国法制史     │中国城市出版社   │1999  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│崔林林、顾元编著   │外国法制史     │西苑出版社     │1999  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│朱庆育主编      │外国法制史     │中国法制出版社   │2000  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│王文主编       │外国法制史     │南海出版公司    │2001  │
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│吴礼林编著      │外国法制史     │武汉理工大学出版社 │2001  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│沈林壮        │外国法制史     │金城出版社     │2001  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│郭志祥、郭九灵主编  │外国法制史     │中国人事出版社   │2001  │
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│朱晓东编著      │外国法制史     │龙门书局      │2001  │
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│何勤华、李秀清主编  │外国法制史     │复旦大学出版社   │2002  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│连晓畅主编      │中外法制史简明教程 │贵州人民出版社   │2002  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│庞正、严海荣编著   │外国法制史纲    │南京师范大学出版社 │2003  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│季安照编       │外国法制史     │学苑出版社     │2004  │
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│王军编        │外国法制史     │延边人民出版社   │2004  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│崔林林主编      │外国法制史     │北京大学出版社   │2004  │
├───────────┼──────────┼──────────┼────┤
│刘文明主编      │外国法制史     │湖南人民出版社   │2005  │
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(续表)
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│作者         │书名       │出版社       │时间   │
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│王菲编著       │外国法制史教程  │北京大学出版社   │2005   │
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│里赞主编       │外国法制史    │四川大学出版社   │2006   │
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│饶艾主编       │外国法制史    │西南交通大学出版社 │2006   │
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│蔡晓荣主编      │外国法制史    │厦门大学出版社   │2007   │
├───────────┼─────────┼──────────┼─────┤
│林静晖编       │外国法制史    │海南出版社     │2007   │
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│刘艺工、王继忠主编  │外国法律史    │中国人民大学出版社 │2008   │
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│何勤华主编      │外国法制史    │清华大学出版社   │2008   │
├───────────┼─────────┼──────────┼─────┤
│江润南主编      │外国法制史教程  │对外经贸大学出版社 │2008   │
├───────────┼─────────┼──────────┼─────┤
│曾尔恕主编      │外国法制史    │北京大学出版社   │2009   │
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│郭义贵、方立新等编著 │外国法制史    │清华大学出版社   │2010   │
├───────────┼─────────┼──────────┼─────┤
│何勤华、李婧编著   │新编外国法制史  │中国政法大学出版社 │2010   │
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│夏新华主编      │外国法制史    │厦门大学出版社   │2012   │
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│林榕年、叶秋华主编  │外国法制史    │中国人民大学出版社 │2012   │
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│李秀清主编      │外国法制史    │北京大学出版社   │2012   │
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│周伟文、陈颐主编   │外国法制史    │科学出版社     │2012   │
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│张彩凤、郭苓、于泓编 │外国法制史    │中国人民公安大学  │2012   │
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│王云霞编著      │外国法制史    │商务印书馆     │2014   │
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│徐爱国主编      │外国法制史    │北京交通大学出版社 │2014   │
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│郑祝君主编      │外国法制史    │北京大学出版社   │2014   │
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│尚绪芝主编      │外国法制史教程  │知识产权出版社   │2014   │
├───────────┼─────────┼──────────┼─────┤
│王云霞、夏新华著   │外国法制史    │高等教育出版社   │2015   │
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│曾尔恕主编      │外国法制史    │中国政法大学出版社 │2016   │
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据初步统计,改革开放40年,我国共出版外国法制史教材达100余种(主要者见表1),不仅满足了每年数十万法科学生学习外国法制史的要求,也推动了外国法制史学科的诞生、成长和完善。作为我国法科学生必要的知识基础,作为我国法学研究中的一个重要领域,作为国家实施对外开放,实现立法、司法、法律实务以及法律理念和法律学术国际化、全球化的基础,外国法制史学科已经得到了学术界的认可。
二、外国法律制度研究内容的拓展与深化:专著与论文
在外国法制史教学活动开展、学科成长的过程中,该领域的学术研究成果为其提供了强有力的支撑。可以说,与改革开放之前外国法制史研究成果几乎是零的状况相比,改革开放之后,外国法制史领域内的研究成果十分丰硕。这些成果,既有对外国法制史的整体梳理和反思,也有对古代美索不达米亚法、古埃及法、古希腊法、罗马法、日耳曼法、教会法、商法、城市法、封建习惯法、大陆法系等各个时代、法域的探索和研究。
首先,在外国法制史通史研究方面,我们要提及的就是由何勤华主持(李秀清、王立民、洪永红、张寿民等参与主编)的“世界各国法律发达史系列”。该丛书在20世纪90年代首先推出了三种,即由上海人民出版社出版的《美国法律发达史》《日本法律发达史》(1998年、1999年)和法律出版社出版的《英国法律发达史》(1999年)。之后,自2000年开始,至2012年完成,历时十多年,由法律出版社继续出版了法、德、俄、意、澳、加、东南亚、非洲、拉丁美洲等国家和地区的法律发达史,整个系列共12卷,基本上囊括了世界各个国家和地区法律形成、发展和演变的历史进程和主要内容。虽然这套丛书还显得比较稚嫩,但在外国法制史研究的起步阶段,这套丛书还是起到了入门书的作用。吸收此经验教训,同氏在主编“法律文明史”系列丛书中的《古代西方法》《宗教法》《中世纪欧洲世俗法》《英美法系》《大陆法系》《苏联法》《近代亚非拉地区法》(均由商务印书馆出版)等作品时,就着重在质量上花费时间,反复修改打磨,使其成为外国法制史研究领域中的精品。
其次,我们国家在对各个时代、地区、国家及领域法律制度史的梳理和总结方面,40年来也取得了巨大的成就。比如,在人类最早的法律文明——古代美索不达米亚地区法律研究方面,于殿利和魏琼的成果值得介绍。于殿利的《巴比伦与亚述文明》(北京师范大学出版社2013年版),虽然主要是论述文明史,但其中也有大量关于法律规范的梳理和解读。作者依据大量原始资料证明“:美索不达米亚孕育了人类最早的文明。”而在这一文明中,城市文明、商业文明和法律文明是其基本特征。“纵观古代美索不达米亚的历史,我们可以得出这样的结论,即法律意识和契约观念渗透到美索不达米亚人日常生活的方方面面,上到君王和廷臣,下到寻常百姓,离开了法律和契约,他们寸步难行,他们赖以生存的社会也就无法正常运转。”[4]魏琼的《民法的起源——对古代西亚地区民事规范的解读》(商务印书馆2008年版)一书,对苏美尔民事规范、巴比伦民事成文法、亚述民事习惯法、赫梯民法制度和希伯来民事规约等进行了比较深入的分析和探索。
表2代表性著作[5]
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│作者       │书名           │出版社      │时间  │
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│外国法制史研究会编│外国法制史汇刊      │武汉大学出版社  │1984  │
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│李昌道      │美国宪法史稿       │法律出版社    │1986  │
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│曲可伸编著    │罗马法原理        │南开大学出版社  │1988  │
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│林榕年、李启欣主编│外国法制史论文集     │中山大学出版社  │1990  │
├─────────┼─────────────┼─────────┼────┤
│徐尚清      │当代英国法律制度     │延边大学出版社  │1990  │
├─────────┼─────────────┼─────────┼────┤
│李昌道主编    │当代西方经济法律制度   │上海人民出版社  │1991  │
├─────────┼─────────────┼─────────┼────┤
│江平、米健    │罗马法基础        │中国政法大学出版社│1991  │
├─────────┼─────────────┼─────────┼────┤
│何勤华      │西方法学史        │中国政法大学出版社│1996  │
├─────────┼─────────────┼─────────┼────┤
│丁玫       │罗马法契约责任      │中国政法大学出版社│1998  │
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│李启欣      │外国法制史研究文选    │中国法制出版社  │2000  │
├─────────┼─────────────┼─────────┼────┤
│叶秋华      │外国法制史论       │中国法制出版社  │2000  │
├─────────┼─────────────┼─────────┼────┤
│徐国栋主编    │罗马法与现代民法(多卷本)│中国法制出版社  │2000-  │
├─────────┼─────────────┼─────────┼────┤
│程汉大      │英国法制史        │齐鲁书社     │2001  │
├─────────┼─────────────┼─────────┼────┤
│王云霞      │东方法律改革比较研究   │中国人民大学出版社│2002  │
├─────────┼─────────────┼─────────┼────┤
│黄风编著     │罗马法词典        │法律出版社    │2002  │
├─────────┼─────────────┼─────────┼────┤
│戴东雄      │中世纪意大利法学与德国的继│中国政法大学出版社│2003  │
│         │受罗马法         │         │    │
├─────────┼─────────────┼─────────┼────┤
│何勤华      │20世纪日本法学      │商务印书馆    │2003  │
└─────────┴─────────────┴─────────┴────┘

(续表)
┌─────────┬───────────────┬────────┬───┐
│作者       │书名             │出版社     │时间 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│蒙振祥      │罗马法            │陕西人民出版社 │2004 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│何勤华、贺卫方主编│外国法律史研究        │中国政法大学出版│2004 │
│         │               │社       │   │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│陈可风      │罗马共和宪政研究       │法律出版社   │2004 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│史彤彪      │法国大革命时期的宪政理论与实践│中国人民大学出版│2004 │
│         │研究             │社       │   │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│任东来等     │美国宪政历程:影响美国的25个司│中国法制出版社 │2004 │
│         │法大案            │        │   │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│何勤华、张海斌主编│西方宪法史          │北京大学出版社 │2005 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│何勤华、夏菲主编 │西方刑法史          │北京大学出版社 │2006 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│魏琼       │西方经济法发达史       │北京大学出版社 │2006 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│何勤华、魏琼主编 │西方民法史          │北京大学出版社 │2006 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│程汉大、李培锋  │英国司法制度史        │清华大学出版社 │2007 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│何勤华、魏琼主编 │西方商法史          │北京大学出版社 │2007 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│何勤华、严存生编著│西方法理学史         │清华大学出版社 │2008 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│李中原      │欧陆民法传统的历史解读    │法律出版社   │2009 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│施蔚然编著    │外国法律史要论        │公安大学出版社 │2009 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│姚建龙      │美国少年司法史纲       │法律出版社   │2009 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│咸鸿昌      │英国土地法律史        │北京大学出版社 │2009 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│何勤华主编    │检察制度史          │中国检察出版社 │2009 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│冷霞       │英国早期衡平法概论      │商务印书馆   │2010 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│夏秀渊      │拉丁美洲国家民法典的变迁   │法律出版社   │2010 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│赵立新      │日本法制史          │知识产权出版社 │2010 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│陈惠馨      │德国法制史:从日耳曼到近代  │中国政法大学出版│2011 │
│         │               │社       │   │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│屈文生      │普通法令状制度研究      │商务印书馆   │2011 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│林榕年等编    │外国法制史研究导论      │商务印书馆   │2012 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│全国外国法制史研究│外国法制史研究基础理论(上、下│商务印书馆   │2012 │
│会        │)              │        │   │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│何勤华主编    │法的移植与法的本土化     │商务印书馆   │2012 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│张建文编     │俄罗斯民法典编纂史研究    │中国政法大学出版│2012 │
│         │               │社       │   │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│杨利华      │美国专利法史研究       │中国政法大学出版│2012 │
│         │               │社       │   │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│胡骏       │古希腊民商事立法研究     │上海人民出版社 │2012 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│于宵       │英国土地登记法律制度史研究  │上海人民出版社 │2012 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│胡骏       │古希腊刑事立法研究      │上海人民出版社 │2013 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│王磊       │19世纪英国刑法改革研究    │四川大学出版社 │2013 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│裴亚琴      │17-19世纪英国辉格主义与宪政传 │中国社会科学出版│2014 │
│         │统              │社       │   │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│胡骏       │19世纪以来欧陆古希腊法律史研究│上海人民出版社 │2015 │
├─────────┼───────────────┼────────┼───┤
│任超       │英国财税法史研究       │法律出版社   │2017 │
└─────────┴───────────────┴────────┴───┘

在古埃及法研究方面,最近也有了突破,这就是井涛著、于明补遗的《古埃及法研究》(商务印书馆2015年版)。该书对古代埃及法律的整体发展进行了探索,内容涉及文化与文明的区别、前王朝时期的法律、埃及最早的成文法典、公元前700年前后出现的古代埃及的法律汇编、古代埃及法的4种渊源(法 hp、习惯 nt、法令 wdt 或 nsw、先例)、法律适用以及行政执法体系(法律对所有社会成员一律适用,所有争议通过审判来解决)、古代埃及法对后世的影响等等。
在古代罗马法研究方面,周枏编著的《罗马法原论》(上、下,商务印书馆1994年版)一书值得点评。周枏是安徽大学法学院教授,被誉为当代中国法学界“罗马法的活字典”。该专著是教学和科研的产物,由讲稿、课堂录音、笔记整理而成,前后经历了50余年。全书70余万言,分总论、人法、物权法、继承法、债法和诉讼法六编,结构上基本是以罗马法的《法学阶梯》为模式演变而成。本书对古代罗马法律的各个方面特别是私法领域进行了十分详实和客观的描述,是迄今国内关于古代罗马法律制度介绍最为详细、最为精确、内容最为权威的罗马法著作,也是周枏先生一生治学的结晶。近几年徐国栋、黄风等关于罗马宪政与刑法研究的系列成果,也填补了我国在这一研究领域的空白。[6]
在基督教会法和日耳曼法研究方面,彭小瑜和李秀清的研究成果突出。彭小瑜所著《教会法研究》(商务印书馆2003年版),是中国大陆第一本教会法专著, 开创了国内教会法研究之先河。作者在充分掌握原始文献和研究动态的基础上,梳理了教会法历史和理论的线索和脉络,追溯了其起源和发展,对教会法的性质、教皇制度、教会法对异端和异教徒的处分、教会有关战争和国际法的观点等进行了细密审慎的讨论,并通过大量个案的分析加强了研究的深度。而李秀清所著《日耳曼法研究》(商务印书馆2005年版)一书,是继民国时期李宜琛著《日耳曼法概说》、新中国外国法制史前辈由嵘著《日耳曼法简介》之后国内又一本论述日耳曼法的专著,对日耳曼法各领域,诸如权力归属、身份等级、婚姻家庭、土地、动产、继承、不法行为、纠纷解决等方面的习俗、规则和法律进行了分析,并在此基础上总结了日耳曼法的特性及其地位。该书十分厚重,为新中国的日耳曼法研究奠定了基础。
在伊斯兰教法研究领域,[7]吴云贵的《当代伊斯兰教法》,立足于当代伊斯兰复兴与伊斯兰教法的传统影响这一主题,从伊斯兰教法与当代伊斯兰政治、社会和文化之三维视角,对伊斯兰教法进行了深入阐述。[8]高鸿钧的《伊斯兰法:传统与现代化》,分上下两篇。上篇以“伊斯兰法与伊斯兰社会”为中心,阐述了伊斯兰法的起源,主要渊源,伊斯兰法学及其主要学派,伊斯兰法与伊斯兰政府,习惯、习惯法和伊斯兰法,从比较法角度观察伊斯兰法的基本特征。下篇着重分析伊斯兰法与法律的现代化。哈宝玉的《伊斯兰教法:经典传统与现代诠释》,对伊斯兰教法的基本情况,伊斯兰教法的历史背景、理论渊源和传统内容,伊斯兰教法的学派与传播,伊斯兰教法规定的宗教义务、民法、刑法,伊斯兰教法和战争、人权与和平,以及伊斯兰教法对中国穆斯林的影响等进行了阐述。马明贤的《伊斯兰法:传统与衍新》,从伊斯兰教诞生前阿拉伯半岛的社会与法律起笔,以时间为轴,对历史上的伊斯兰教法与教法学进行了梳理。[9]
在英美法系研究领域,高鸿钧、程汉大主编《英美法原论》(上、下,北京大学出版社2013年版)非常厚重。它汇聚了全国老中青三代20多位学者的学术成果,历时六年完成,共150多万字。对英美法的历史、渊源与特征,英美公法(宪法、行政法和刑法),英美私法(财产法、契约法、侵权法、商法和信托法),英美的司法组织、诉讼程序与法律教育,英美主要法学理论与法律思想,英美法律文化、移植与全球化等进行了详细论述。本书是英美法领域必读的书目。
表3代表性论文[10]
┌─────┬──────────────────┬────────┬────┐
│作者   │作品                │所刊杂志    │刊期  │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│梁治平  │英国普通法中的罗马法因素      │比较法研究   │1990.1 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│孙斌   │论英国星法院的兴衰         │中外法学    │1991.4 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│张梅   │德国民法典的制定背景和经过     │比较法研究   │1997.4 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│杨丽英  │日本公司立法的历史考察       │现代法学    │1998.5 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│张千帆  │《法国民法典》的历史演变      │比较法研究   │1999.2 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│陈志强  │拜占廷《农业法》研究        │历史研究    │1999.6 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│张锡盛  │英国星室法院存废年代考       │思想战线    │2000.3 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│白雪峰  │论美国法形成的历史轨迹       │史学月刊    │2001.3 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│张海廷  │英国议会主权的变迁         │法商研究    │2001.4 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│焦诸华  │英国陪审制度的历史嬗变及存废之争  │政治与法律   │2001.5 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│叶秋华等 │欧盟反倾销法的历史与现状      │中国人民大学学报│2002.2 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│张春海  │试析从古朝鲜至高句丽时代的韩国古代法│解放军外国语学报│2002.5 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│刘春田等 │法国民法典制定的历史背景      │法学家     │2002.6 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│徐国栋  │《法国民法典》模式的传播与变形小史 │法学家     │2004.2 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│项焱   │罗马宪制初探            │法学家     │2004.2 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│邢益精  │宪政的历程——韩国违宪审查:制度与背│河北法学    │2004.9 │
│     │景之考察              │        │    │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│程汉大  │英国宪政传统的历史成因       │法制与社会发展 │2005.1 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│高仰光  │中世纪英国法发展的教会法背景    │山西大学学报  │2005.3 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│吴旭阳  │早期英国法中的领主附庸关系     │华东政法学院学报│2006.2 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│王卫江  │论中世纪德意志王国的《城市法》   │西北民族大学学报│2006.5 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│朱仁华  │美国违宪审查的历史探渊       │环球法律评论  │2007.5 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│庞朝骥  │罗马法对英国法影响的几个问题    │法学家     │2007.6 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│魏建国  │西欧封建制度的立宪主义内蕴     │环球法律评论  │2007.6 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│郭义贵  │论中世纪英国教会的婚姻家庭法    │法学家     │2008.2 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│谭正义  │印度军事法的历史演进        │当代法学    │2008.2 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│刘显娅  │都铎时期英国治安法官研究      │兰州学刊    │2008.12 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│戴启秀  │从古希腊古罗马神话看德国法律的起源与│德国研究    │2009.2 │
│     │发展                │        │    │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│王玉亮  │中世纪晚期英国村庄共同体的法律“自治│天津师范大学学报│2009.4 │
│     │”                 │        │    │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│屈文生  │试论亨利二世的法律改革       │贵州社会科学  │2009.11 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│阎照祥  │中古盛期英国神判法析略       │郑州大学学报  │2010.2 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│黄树卿  │19世纪印度遗孀法律地位的变革    │南亚研究    │2010.3 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│赵立行  │《摩奴法典》中的继承制度探析    │复旦学报    │2010.6 │
│     │                  │(社会科学版) │    │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│邹怀强  │缅甸蒲甘王朝《加苏瓦王公告碑》刑罚方│东南亚纵横   │2010.9 │
│     │式源流研究——两个来源:印度原始佛教│        │    │
│     │与《摩奴法典》           │        │    │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│黄培昭  │石刑的“前世今生”         │世界知识    │2010.19 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│宫艳丽  │英国诉讼制度的早期形态及其日耳曼法特│理论月刊    │2011.2 │
│     │征                 │        │    │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│李栋   │英国宪政革命中的辉格党律师     │华东政法大学学报│2011.5 │
├─────┼──────────────────┼────────┼────┤
│袁源、宋伟│美国知识产权捐赠政策及演变     │中国科技论坛  │2011.11 │
└─────┴──────────────────┴────────┴────┘

(续表)
┌──────┬──────────────────┬───────┬────┐
│作者    │作品                │所刊杂志   │刊期  │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│陈太宝   │中世纪西欧法律视野下的抵抗权和暴君学│贵州社会科学 │2011.11 │
│      │说                 │       │    │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│陈惠馨   │1751年德国《巴伐利亚刑法典》    │比较法研究  │2012.1 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│郭峰    │从私法到公法:中世纪英格兰森林法的变│首都师范大学学│2012.4 │
│      │迁                 │报      │    │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│郭响宏   │近代俄国陪审制度的创立及其实践   │世界历史   │2012.4 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│李云飞   │从高效到超载:中世纪英格兰巡回法庭的│世界历史   │2012.4 │
│      │兴衰                │       │    │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│刘春萍   │苏联宪法学说对中国宪法学说的影响  │北方法学   │2012.4 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│康黎    │美国死刑量刑程序的历史考察     │北方法学   │2012.4 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│刘飒    │浅析近代早期英国“星法院”法令的嬗变│东北师大学报(│2012.4 │
│      │及原因               │哲学社会科学版│    │
│      │                  │)      │    │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│王葆莳   │德国婚姻法百年变革述评       │德国研究   │2012.4 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│吴强    │论19世纪美国的食品立法       │武汉大学学报 │2012.5 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│王磊    │19世纪英国的死刑改革        │贵州社会科学 │2013.2 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│于明    │法庭、司法与地方治理        │法学家    │2013.3 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│高鸿钧   │古代印度法的主要内容与特征     │法律科学   │2013.5 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│贺葸葸   │评析中世纪晚期英国济贫法      │政法论丛   │2013.6 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│康宁    │理性化及启示——中世纪威尼斯刑法初探│河北法学   │2013.8 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│李桂英   │1861年改革后俄罗斯农民的私刑研究  │贵州社会科学 │2013.10 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│宋华琳   │国家建构与美国行政法的史前史    │华东政法大学学│2015.3 │
│      │                  │报      │    │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│马剑银   │中世纪欧洲封建法的前世今生     │比较法研究  │2015.3 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│郑戈    │美国财政宪法的诞生         │华东政法大学学│2015.3 │
│      │                  │报      │    │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│张平华   │矫枉过正:美国侵权连带责任的制度变迁│法学家    │2015.5 │
│      │及其启示              │       │    │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│吴至诚   │英国法传统中信托受益权的性质    │北方法学   │2015.5 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│李红海   │历史与神话:800年的传奇       │中外法学   │2015.6 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│杨洪斌   │制宪、建国与司法审查——美国1787年《│华东政法大学学│2016.6 │
│      │宪法》的结构与司法审查在其中的位置 │报      │    │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│李奉仪等  │过去与未来:韩国竞争法实施三十年  │东北师大学报 │2016.6 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│李欣倩   │德国个人信息立法的历史分析及最新发展│东方法学   │2016.6 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│何勤华、王涛│《大宪章》成因考          │法学家    │2017.1 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│高全喜   │英国宪制中的妥协原则        │苏州大学学报(│2017.4 │
│      │                  │哲学社会科学版│    │
│      │                  │)      │    │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│蔡培如   │美国行政裁量可审查性原则的变迁   │行政法学研究 │2018.1 │
├──────┼──────────────────┼───────┼────┤
│明辉    │美国“民法典”的历史命运(1857-1952 │清华法学   │2018.1 │
│      │)                 │       │    │
└──────┴──────────────────┴───────┴────┘

在大陆法系研究领域,80年代最先出版了美国学者梅利曼的《大陆法系》(Civil Law Tradition,1969,顾培东、禄正平译,知识出版社1984年版)。[11]它概要论述了大陆法系的起源,法国资产阶级大革命对大陆法系的影响,法典编纂,法官与法律解释,法学与法学家,法律职业,法律的分类,公法、民法、刑法、诉讼程序和大陆法系的未来等。2008年面世了由叶秋华、王云霞主编的《大陆法系研究》(中国人民大学出版社)。它阐述了大陆法系的概念、特征和影响,大陆法系的渊源、形成与发展,以及宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、法院组织和诉讼法等各个部门法。2014年,由何勤华、马贺、蔡迪等著《大陆法系》(上、下卷,商务印书馆)一书出版。作为我国目前大陆法系研究领域最为厚重的成果,该书通过对大陆法系最新的发展变化,及其主要国家如法国、德国、意大利、西班牙、葡萄牙、北欧三国(瑞典、挪威和丹麦)、日本的法律之变迁的详细阐述,分析了大陆法系的概念、内容、特征、风格、变迁,大陆法系与英美法系的关系,以及其在法律文明史上所占的重要地位。
除了上述领域和专题外,改革开放40年以来,我国还在古代东方法、[12]宗教法、[13]近代拉美地区法、[14]苏联法、[15]非洲法、[16]东盟法、阿盟法、欧盟法、WTO 法研究方面,都取得了巨大成果。据初步统计,改革开放40年,我国在外国法制史研究领域,共出版专著约200部,发表论文约900篇。限于篇幅,本文上面仅对几部主要的著作进行了介绍与评述,其他作品,读者可参考表2、表3。
三、外国法制史研究的贡献:制度、程序和方法
以上我们比较系统地梳理了改革开放40年来外国法制史研究的成就,阐明了这些成就的取得,完全应归功于改革开放国策的持续推进。实际上,改革开放成就了外国法制史学科,而外国法制史的成长,又支撑了改革开放国策的进一步深入,并为我国各项事业的发展做出了贡献。这种贡献,首先就是将西方法治发达国家数百年间所创造的法律文明引入当代中国的法治事业之中。而在这方面,不仅有专著论文,更有法学界辛勤劳动、殚精竭虑推出的大量译著和译文。而40年来的这些译著,据我们初步统计,约有230余种(参见表4),译文约有2800余篇。[17]
(一)先进法律制度的植入
从宪法、行政法,到民法、商法、经济法,到刑法、诉讼法,改革开放之后的中国法学界,几乎将西方法治发达国家所创立的各种法律制度,都通过翻译引入了我国法治实践,并已经融入了中国当代法律制度之中,为中国的法治建设做出了突出的贡献。
表4代表性译著
┌──────────┬─────────┬─────┬────────┬──┐
│书名        │作者       │译者   │出版社     │时间│
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼──┤
│拿破仑法典(法国民法│[法]拿破仑   │李浩培等 │商务印书馆出版 │1979│
│典)        │         │     │        │  │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼──┤
│资产阶级国家刑法史 │[苏联]乌切夫斯基│不详   │北京政法学院刑法│1981│
│          │         │     │室       │  │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼──┤
│摩奴法典      │[法]迭朗善译  │马香雪转译│商务印书馆   │1982│
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼──┤
│英美法原论     │[日]高柳贤三  │杨磊、黎晓│西南政法学院法史│1983│
│          │         │     │室       │  │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼──┤
│美国法律概论    │[美]哈伊    │沈宗灵  │北京大学出版社 │1983│
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼──┤
│苏联刑法科学史   │[苏联]皮昂特科夫│曹子丹等 │法律出版社   │1984│
│          │斯基       │     │        │  │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼──┤
│外国国家和法律制度史│[苏联]费多罗夫 │叶长良等 │中国人民大学出版│1985│
│          │         │     │社       │  │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼──┤
│伊斯兰教法律史   │[英]库尔森   │吴云贵  │中国社会科学出版│1986│
│          │         │     │社       │  │
└──────────┴─────────┴─────┴────────┴──┘

(续表)
┌──────────┬─────────┬─────┬────────┬───┐
│书名        │作者       │译者   │出版社     │时间 │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│法学总论——法学阶梯│[古罗马]查士丁尼│张启泰  │商务印书馆   │1989 │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│美国法律史     │[美]伯纳德·施瓦│王军等  │中国政法大学出版│1990 │
│          │茨        │     │社       │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│汉穆拉比法典    │         │杨炽   │高等教育出版社 │1992 │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│罗马法史      │[意]朱塞佩·格罗│黄风   │中国政法大学出版│1994 │
│          │索        │     │社       │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│法学阶梯      │[古罗马]盖尤斯 │黄风   │中国政法大学出版│1996 │
│          │         │     │社       │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│美国法律辞典    │[美]彼得·伦斯特│贺卫方等 │中国政法大学出版│1998 │
│          │罗姆       │     │社       │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│各国法律制度概况  │[捷]维克托·纳普│高绍先等 │法律出版社   │2002 │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│英美法原理     │[美]库恩    │陈朝璧  │法律出版社   │2002 │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│法律与历史:论《德国│[德]罗尔夫·克尼│朱岩   │法律出版社   │2003 │
│民法典》的形成与变迁│佩尔       │     │        │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│欧洲法       │[德]马蒂亚斯·赫│张恩民  │法律出版社   │2003 │
│          │蒂根       │     │        │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│世界法系概览(上、下│[美]约翰·威格摩│何勤华等 │上海人民出版社 │2004 │
│)         │尔        │     │        │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│英吉利法研究    │[日]宫本英雄  │骆通   │中国政法大学出版│2004 │
│          │         │     │社       │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│美国法的变迁:1780-1│[美]霍维茨等  │谢鸿飞  │中国政法大学出版│2004 │
│860         │         │     │社       │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│罗马法教科书    │[意]彼得罗·彭凡│黄风   │中国政法大学出版│2005 │
│          │德        │     │社       │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│古代城市:希腊罗马宗│[法]古朗士   │吴晓群  │上海人民出版社 │2006 │
│教、法律及制度研究 │         │     │        │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│英国法释义(第1卷) │[英]威廉·布莱克│游云庭等 │上海人民出版社 │2006 │
│          │斯通       │     │        │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│普通法       │[美]奥利弗·霍姆│冉昊等  │中国政法大学出版│2006 │
│          │斯        │     │社       │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│欧洲代议制政府的起源│[法]弗朗索瓦·基│张清津等 │复旦大学出版社 │2008 │
│          │佐        │     │        │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│西方法律的历史   │[美]约翰·梅西·│孙远申  │陕西师范大学出版│2009 │
│          │赞恩       │     │社       │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│英格兰职业律师职业的│[英]布兰德·保罗│李红海  │北京大学出版社 │2009 │
│起源        │         │     │        │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│英格兰宪政史    │[英]梅特兰   │李红海  │中国政法大学出版│2010 │
│          │         │     │社       │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│澳大利亚法律传统与发│[澳]帕瑞克·帕金│陈苇   │中国政法大学出版│2011 │
│展         │森        │     │社       │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│公法的变迁     │[法]狄骥    │郑戈   │商务印书馆   │2013 │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│法典论       │[日]穗积陈重  │李求轶  │商务印书馆出版 │2014 │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│德国基本法:历史与内│[德]克·默勒斯 │赵真   │中国法制出版社 │2014 │
│容         │         │     │        │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│俄罗斯国家与法的历史│[俄]O·H·奇斯佳│徐晓晴  │法律出版社   │2014 │
│          │科夫       │     │        │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│英格兰王国的法律和习│[英]格兰维尔  │吴训祥  │中国政法大学出版│2015 │
│惯         │         │     │社       │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│欧洲法律史:从古希腊│[德]乌维·维瑟尔│刘国良  │中央编译出版社 │2016 │
│到《里斯本条约》  │         │     │        │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│英格兰普通法史   │[英]马修·黑尔 │史大晓  │北京大学出版社 │2016 │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│罗马法史      │[德]孟文理   │迟颖、周梅│商务印书馆   │2016 │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│20世纪美国法律史  │[美]劳伦斯·弗里│周大伟等 │北京大学出版社 │2016 │
│          │德曼       │     │        │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│大宪章的历史导读  │[英]威廉·麦克奇│李红海  │中国政法大学出版│2016 │
│          │尼        │     │社       │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│英国普通法的诞生  │[比]R. C.范·卡 │李红海  │商务印书馆   │2017 │
│          │内冈       │     │        │   │
├──────────┼─────────┼─────┼────────┼───┤
│商法史       │[意]F.卡尔卡诺 │贾婉婷  │商务印书馆   │2017 │
└──────────┴─────────┴─────┴────────┴───┘

在引入外国法律制度方面,以下几部作品影响特别大。
美国学者伯尔曼(Berman)的《法律与革命:西方法律传统的形成》(贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版),全书除去篇幅较小的导论和尾论,主要内容是中间两个部分:“教皇革命与教会法”,主要讲西方法律传统的各渊源——民俗法背景、教皇革命、欧洲大学、神学和教会法体系、结构等;“世俗法律体系的形成”,由世俗法概念开始,依次论述封建法、庄园法、商法、城市法及王室法各分支。贯穿全文的主题是:宗教法是最早的国际性法律体系,它对全部西方法律制度具有根本性的影响。
英国学者梅特兰(Maitland)等著《欧陆法律史概览》(屈文生等译,上海人民出版社2015年版),从中世纪、文艺复兴、近代三个时期论述了意大利法的发展,以及法国、德国、荷兰、瑞士、斯堪的纳维亚以及西班牙四大地区的法律的发展。该书成为我们了解中世纪欧洲法律史的重要参考书。
英国学者卡内冈(R. C. Caenegem)著《英国普通法的诞生》(李红海译,中国政法大学出版社2003年版),以欧洲法律制度的总体发展为背景,对普通法在英格兰的出现提出了一种颇具挑战性的解释,主要围绕在普通法形成阶段起到重要作用的王室司法、令状制、陪审制三者展开论述。
美国学者艾伦·沃森(Alan Watson)著《民法法系的演变及形成》(李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版),本书的研究目的主要是阐明民法法系的特征和民法法系区别于普通法系的原因,找到那些使民法卓尔不凡的存在和发展的缘由。全书共分十二章,每一章作者都运用了大量的史料,就一项专题进行介绍与论证,并提出自己的观点。其主要内容包括:民法法系的含义、罗马法的体系效应、民法的形成理性、法典化前的判例法、法律理念的渗透、法学阶梯等。
除了上述译著之外,还有大量的译文,介绍引入了外国法律制度的精华元素。这些作品主要有Я·约奇克《波兰人民共和国劳动法典概述》(任允正译,《法学译丛》1980年第1期)、马歇尔·B·克森纳德《美国的法人犯罪》(储槐植译,《国外法学》1980年第5期)、B·纳特鲁斯金《新的苏联律师法》(正英译,《法学译丛》1981年第2期)、阿克·勒特贝尔格《瑞典离婚法的改革》(叶元生译,《国外法学》1983年第3期)、阿伦·华恩斯沃特《美国的司法制度与法律教育》(王志远译,《法学评论》1986年第5期)、哈吉特·S·桑德休《印度的犯罪及其家庭控制》(郭建安译,《国外法学》1987年第6期)、C·扎瓦德斯基《波兰的人民会议及其改革》(于洪君译,《法学译丛》1988年第4期)、汉斯·角西姆·施耐德《日本与联邦德国的犯罪及其控制》(王世洲译,《国外法学》1990年第3期)、托马斯·莱塞尔《德国商法典的最新变革》(常鸿宾、刘懿彤译,《法学家》2000年第2期)、布斯奈里《意大利私法体系之概观》(薛军译,《中外法学》2004年第6期)、亚科布·海玛《1992年荷兰新民法典概况》(刁君姝、田志钢译,《比较法研究》2006年第1期)、汉斯·彼特·哈佛坎普《1918年以来一般人格权在德国的发展》(金可可译,《华东政法大学学报》2011年第1期)等等。
(二)法律程序的成果引入中国
在这方面,既有专著,又有译著,也有译文。
在专著方面,首先必须提及的有程汉大、李培锋著《司法制度史》(清华大学出版社2007年版)。该书采用交叉研究方法,分法院、法官、律师、审判、检察、警察、刑罚、法律援助等八章,全面系统阐述了英国司法制度的来龙去脉。同时,对蕴含于制度背后的价值内涵和运行机制进行了深入的法理剖析。其次,必须提及的是于明著《司法治国:英国法庭的政治(1154-1701)》(法律出版社2015年版)。该书关注的是司法在国家治理中的功能与技术,以及由此带来的复杂关系。该书尝试运用法律社会史的方法对于1154年到1701年的英格兰个案进行解读,试图在具体的经验描述中呈现理论问题的丰富意涵。再次要提及的是任东来主编《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》(中国法制出版社2014年版)一书。该书正如中国社会科学院美国研究所所长王缉思在序中所说“:本书并没有就法律谈法律,而是用生动的笔触,翔实的资料,描述了法治在美国社会的各个方面从生根到开花的历程。联邦最高法院的25个故事所揭示的,是一以贯之而又不断发展的一种观念,一种精神。美国宪政的酸甜苦辣尽在其中,让读者去细细品味。”该书的主体由三篇精彩的宪法论文与25个司法大案组成。
在译文方面,关于引进外国法律程序方面较为重要的作品,主要有米莱科·乔瓦诺维奇《南斯拉夫的司法制度》(曾广载译,《西南政法学院学报》1979年第1期)、上野达彦《苏维埃刑事诉讼法中的“无罪推定”原则》(康树华译,《国外法学》1980年第1期)、阿帕德·艾尔代《匈牙利刑事诉讼中的辩护权》(吕甦译,《国外法学》1981年第4期)、伯纳德·施瓦茨《关于行政程序的几个问题》(徐炳译,《法学译丛》1983年第6期)、阿尔多罗·贡萨勒斯·哥西奥《论墨西哥行政诉讼法》(兰鸿春译,《法学译丛》1985年第5期)、茨·茨韦塔诺夫《保加利亚的行政诉讼》(徐晓晴译,《法学译丛》1987年第4期)、科林·T·瑞德《波兰的行政诉讼程序》(周汉华译,《法学译丛》1989年第1期)、皮埃卢·尚邦《法国的刑事预审起诉制度》(陈春龙、王海燕译,《法学译丛》1989年第6期)、詹姆士·哈泽德《美国民事诉讼中的举证责任》(李祥琴译,《法学译丛》1990年第5期)、杰瑞米·莱弗《为什么程序比实体法更重要》(肖凤城译,《比较法研究》2003年第4期)、Giampaolo Rossi《意大利行政程序法评述》(许玉镇译,《当代法学》2006年第4期)等等。
(三)法学研究方法的多元
在法学方法方面,1978年改革开放以后,随着“实践是检验真理的唯一标准”之思想解放运动的开展,阶级斗争色彩的淡化,意识形态控制的放松,在法学研究领域,我们所能接受和运用的方法,也越来越丰富,越来越多元。
首先,改革开放后,法学研究中最重要的方法——比较法开始传入。这方面的成果很丰富,主要者有勒内·达维、约翰·布赖尔利《比较法概说——论比较法的性质及其效用》(潘汉典译,《法学译丛》1979年第6期)、维克托·丹·茨拉捷斯库《法律比较方法论的几个方面》(黎钧译,《法学译丛》1984年第5期)、勒内·达维德《正义的基本原则——比较法的考察》(泮殿译,《法学译丛》1986年第6期、1987年第1期)、奥·凯恩·弗伦德《比较法与法律移植》(贺卫方译,《比较法研究》1990年第3期)、马克西尼斯《反思比较法的现状:英雄暮年》(苏彦新译,《华东政法大学学报》2008年第3期)等等(详见表5)。
表5代表性比较法译文
┌────────┬───────────────┬────┬────┬───┐
│作者      │作品             │译者  │刊物  │时间 │
├────────┼───────────────┼────┼────┼───┤
│罗朗·威勒   │马克思主义和比较法      │刘燊等 │法学译丛│1980.2│
├────────┼───────────────┼────┼────┼───┤
│米凯尔·博丹  │不同的经济制度与比较法    │潘汉典 │法学译丛│1980.5│
├────────┼───────────────┼────┼────┼───┤
│克劳德·古里亚德│关于大气污染比较法的几个问题 │焦庞颙 │国外法学│1981.1│
├────────┼───────────────┼────┼────┼───┤
│茨威格特、海因·│比较法的效用和目的      │潘汉典 │法学译丛│1982.1│
│克茨      │               │    │    │   │
├────────┼───────────────┼────┼────┼───┤
│日夫科夫·斯坦列│社会主义法学中的比较方法   │任正  │法学译丛│1982.6│
│夫       │               │    │    │   │
├────────┼───────────────┼────┼────┼───┤
│伊姆雷·萨博  │比较法的各种理论问题     │潘汉典 │法学译丛│1983.1│
│        │               │    │    │1983.2│
├────────┼───────────────┼────┼────┼───┤
│B·A·图曼诺夫 │论比较法学的发展       │梁溪  │法学译丛│1983.2│
├────────┼───────────────┼────┼────┼───┤
│让·康斯坦丁内斯│论比较法学的流派与比较法   │理钧  │法学译丛│1983.2│
│库       │               │    │    │   │
├────────┼───────────────┼────┼────┼───┤
│乔治. A.萨非里乌│比较法在立法上的运用     │潘汉典 │法学译丛│1983.4│
├────────┼───────────────┼────┼────┼───┤
│A·A·季列   │法的体系是比较法学的研究对象 │崔勇列 │法学译丛│1983.5│
├────────┼───────────────┼────┼────┼───┤
│亚历山德拉·基斯│比较法与国际公法       │李适时 │法学译丛│1984.1│
├────────┼───────────────┼────┼────┼───┤
│M·昂塞尔    │法国比较法发展两个值得忆念的日│贾敬敬 │法学译丛│1985.3│
│        │子              │    │    │   │
├────────┼───────────────┼────┼────┼───┤
│樱井雅夫    │各国外资法的比较       │于时化 │法学译丛│1985.3│
└────────┴───────────────┴────┴────┴───┘

(续表)
┌─────────┬──────────────┬────┬─────┬───┐
│作者       │作品            │译者  │刊物   │时间 │
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│弗·罗曼尔、汤普森│欧洲公司法比较       │高敏  │国外法学 │1985.3│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│阿尔弗雷德·科纳德│英、法、美和联邦德国公司法之│赵旭东 │法学译丛 │1985.4│
│等        │比较            │    │     │   │
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│乔治·W·皮尤   │美国与法国刑事司法制度之比较│叶逊  │法学译丛 │1986.4│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│阿瑟·范麦伦   │比较法对国际私法理论与实践的│陶德海 │法学译丛 │1987.1│
│         │贡献            │    │     │   │
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│野田良之     │试论比较法文化学      │战宪斌 │比较法研究│1987.4│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│科基尼·亚特里道 │比较法的某些方法论方面的问题│刘慈忠 │法学译丛 │1987.5│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│北川善太郎    │英美法和大陆法中的合同比较 │王晨  │国外法学 │1987.5│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│W·E·巴特勒   │中国与社会主义比较法研究  │郭化成等│比较法研究│1988.1│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│C. F.克莉娜    │社会主义刑法比较研究的方法论│薛雪  │比较法研究│1988.1│
│         │问题            │    │     │   │
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│伊沃·D·达查斯克 │州宪法之比较        │刘同苏 │法学译丛 │1989.1│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│麦克斯·罗恩斯泰 │比较法与法律制度      │梁慧星 │法学译丛 │1989.3│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│小伍德福德·霍华德│从比较的观点看宪法和社会  │李凌燕 │法学译丛 │1989.3│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│道田信一郎    │日本与美国合同原理比较   │骆美化 │中外法学 │1989.4│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│艾德华·麦克威利 │法典法与普通法的比较    │梁慧星 │法学译丛 │1989.5│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│法伊齐耶夫、А·萨│苏维埃比较法学的发展    │廉雅荣 │比较法研究│1990.2│
│伊多夫      │              │    │     │   │
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│乔纳森·希尔   │比较法、法律改革和法学理论 │周昭益 │法学译丛 │1990.4│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│巴塞尔·马克斯尼斯│比较法研究应注重判例    │吴玉章 │法学译丛 │1991.3│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│阿兰·沃森    │作为一个学科的比较法    │俗僧  │法学译丛 │1991.5│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│真田芳宪     │比较法的方法与今日的课题  │华夏  │比较法研究│1993.3│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│M·克斯特尔    │欧洲同性恋立法动态的比较考察│邓建中 │比较法研究│2004.2│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│M·戴尔玛斯·马蒂 │比较法对国际刑事法庭工作的影│王玉芳等│比较法研究│2004.6│
│         │响             │    │     │   │
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│米海依尔·戴尔马斯│比较法研究与法律国际化   │石佳友等│法学家  │2005.1│
│-玛蒂       │              │    │     │   │
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│乌尔里希·齐伯  │刑法比较研究的任务与方法  │王莹  │中外法学 │2008.1│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│戴维·S·克拉克  │现代美国比较法发展:1904-194│董春华 │比较法研究│2010.2│
│         │5年             │    │     │   │
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│波洛克      │比较法学的历史       │张小平 │比较法研究│2011.5│
├─────────┼──────────────┼────┼─────┼───┤
│马克·图什奈特  │为什么比较宪法       │王锴  │华东政法大│2012.1│
│         │              │    │学学报  │   │
└─────────┴──────────────┴────┴─────┴───┘

其次,改革开放40年来,我们还通过翻译国外经典,不断引入了其他研究方法。如斯蒂格·斯特隆姆霍尔姆的斯堪的纳维亚的法哲学方法,[18]А·Б·文格罗夫、A·A·波多普里戈拉、B·A·拉苏多夫斯基[19]等人的科学技术方法,詹姆斯·贝里、唐·帕克、蒂莫西·哈珀[20]等人的计算机研究方法,М·И·叶尼克耶夫等人的法律心理学方法,[21] O·A·加夫里洛夫等人的数学方法,[22]И·С·萨莫先科、C·H·勃拉图西等人的控制论、系统论研究方法,[23]理查德·A·波斯纳、戴维·弗里德曼等人的法律经济学方法,[24] E·唐纳德·埃利奥特等人的法律进化论方法,[25]阿兰·亨特、理查德·拉卡由等人的批判法学方法,[26]彼得·H·舒克等人的经验主义研究方法,[27]B·B·拉巴耶娃、菲力浦·诺纳特、杰罗姆·E·卡林、查利斯·麦卡琪等人的社会学研究方法,[28]埃德加·波顿海默等人的新分析法学方法,[29]以及文化学、人类学、历史学、知识考古学等等的方法,也都在40年改革开放的进程中,由外国法制史学界引入了中国。
四、外国法制史研究的深入:人物、作品与文化
随着外国法制史研究的深入,除了实体法和程序法成果以及方法论成果等之外,外国法律文明中的人物、作品和文化要素,也开始为我国法学界所关注,逐步被引介进入了中国法学理论和法律实践之中。
在引进外国法学人物方面,对人类法律文明的进步做出贡献的古今人物,都开始得到重视,受到关注,得到研究,比较突出的有古代罗马法学家盖尤斯(Gaius,约130-180)、帕比尼安(Papinian,约140-212)、乌尔比安(Ulpian,约170-228),中世纪意大利法学家巴托鲁斯(Bartolus,1314-1357),法国法学家居亚斯(Cujas,1522-1590),英国法学家贞提利斯(Gentilis,1552-1608)、培根(Bacon,15611626)、塞尔登(Selden,1584-1654)、苏支(Zouche,1590-1660)、布莱克斯通(Blackstone,1723-1780)、边沁(Bentham,1748-1832)、奥斯丁(Austin,1790-1859)和哈特(Hart,1907-1992),近代荷兰法学家格劳秀斯(Grotius,1583-1645),法国法学家柯尔贝尔(Colbert,1619-1683)、朴蒂埃(Pothier,1699-1772)和孟德斯鸠(Montesquieu,1689-1755),德国法学家莱布尼茨(Leibnitz,1646-1716)、普芬道夫(Pufendorf,1632-1694)、萨维尼(Savigny,1779-1861)和耶林(Ihering,1818-1892),意大利法学家维柯(Vico,1668-1744)和贝卡利亚(Beccaria,1735-1794),瑞士法学家瓦特尔(Vattel,1714-1767),美国法学家霍姆斯(Holmes,1841-1935)、庞德(Pound,1870-1964)、富勒(Fuller,1902-1978)、德沃金(Dworkin,1931-2013),日本法学家穗积陈重(1855-1926)等等。[30]
在引进外国经典法学作品方面,改革开放40年来,我们也取得了历史性的成就。国外绝大多数法学名著,几乎都已经被译介到了中国,其中代表性的作品有:亚里士多德的《政治学》,西塞罗的《论共和国》《论法律》,阿奎那·托马斯的《阿奎那政治著作选》,洛克的《政府论》,卢梭的《社会契约论》,汉密尔顿、杰伊和麦迪逊的《联邦党人文集》,黑格尔的《法哲学原理》,托克维尔的《论美国的民主》,梅因的《古代法》,威格摩尔的《世界法系概览》,韦伯的《论经济与社会中的法律》,拉德布鲁赫的《法学导论》,拉伦茨的《法学方法论》,我妻荣的《债权在近代法中的优越地位》,哈耶克的《法律、立法与自由》,达维德的《当代主要法律体系》,博登海默《法理学:法律哲学与法律方法》,茨威格特、克茨的《比较法总论》,考夫曼的《法律哲学》,波斯纳的《法律的经济分析》等等。总之,从柏拉图(Plato,公元前427-前347)的《法律篇》,到当代西方学者哈贝马斯(Jürgen Habermas, 1929-)的《在事实与规范之间》等,都进入了中国法律人的视野。[31]
当然,决定法律制度生成和运作的是其背后的文化。40年来,我国在引进外国优秀的法律文化方面,也做出了努力。如 S·温伯格等的《论美国的法律文化》(潘汉典译,《法学译丛》1981年第1期)一文,讨论了美国人对于法律的知识、信仰和态度,利用教育制度来提高儿童的法律认识水平,美国人对于公民自由权的态度,对最高法院、下级法院、警察以及律师的态度等。此外,野田良之《试论比较法文化学》(战宪斌译,《比较法研究》1987年第4期)、珊·芬德尔《美国的法律文化观点》(郭宝平译,《中外法学》1989年第1期)、弗朗茨·维亚克尔的《欧洲法律文化的基础》(周仲飞译,《法学译丛》1991年第3期)、亚伯拉罕·艾德尔、伊丽莎白·弗罗尔《关于法文化概念的思考》(梁治平译,《比较法研究》1994年第3、4期)、小杉丈夫《美国法文化对日本法律实务的影响》(《中外法学》1995年第4期)、植田信广《日本传统法律文化及其历史背景》(《中外法学》1996年第4期)、迈克尔·帕尔马《灰色地带:反腐败法律的文化分析》(李昌林译,《现代法学》2008年第5期)等等的成果,也扩大了中国法学界对西方法律文化的认识。
40年来我们翻译的西方法律文化著作也很丰富,如 H·埃尔曼《比较法律文化论》(贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版)、内尔肯《比较法律文化》(高鸿钧等译,清华大学出版社2003年版)、真田芳宪《日本的法律继受与法律文化变迁》(华夏、赵立新译,中国政法大学出版社2005年版)、梅特兰·贝克《英格兰法与文艺复兴》(易继明、杜颖译,北京大学出版社2012年版)、A·波考克《古代宪法与封建法:英格兰17世纪历史思想研究》(翟小波译,译林出版社2014年版)、康托洛维茨《国王的两个身体》(徐震宇译,华东师范大学出版社2018年版)等等。
五、外国法制史研究的价值:法观念的传播与普及
在改革开放40年外国法制史成长的历程中,对中国法学研究和法治实践,以及对中国经济、政治、文化和社会文明整体推动意义最大的,是人类在数千年中所凝练的法律文明成果,尤其是其中的法观念。这些法观念,主要有:(1)法的信仰;(2)法律的目的是为人民谋幸福;(3)法律至尊至上(法治);(4)国家是社会契约的产物,是人民的创造物;(5)人民是政府的主人(主权在民);(6)所有人生而平等自由,并享有不可剥夺的天赋权利;(7)法律面前人人平等;(8)自由就是做法律所允许的事情;(9)权力必须分立,互相制约;(10)罪刑法定;(11)罪刑相适应;(12)刑罚必须人道;(13)审判独立;(14)无罪推定;(15)人权的基本保障。
受篇幅所限,下面我们仅对法的信仰、良法之治、权力制约、人权保障和私有财产神圣不可侵犯等五个法观念在中国的传播和定着,做些阐述。
(一)法的信仰
在改革开放之前,讲到信仰,那一定就是宗教的信仰。而对什么是信仰,学术界又有分歧,如有的认为,信仰是指对某种主张、主义、宗教或某人极其相信和尊敬,作为自己行动的指南或榜样;有的认为是指对圣贤的主张、主义或对神的信服和尊崇,并把它奉为自己的行为准则,[32]等等。信仰必须真诚,必须发自内心,必须纯正,否则,“信仰就不成其为信仰”,宗教也不成其为宗教,“真正的宗教的全部生命和动力,只在于内在的心灵里的确信。”[33]正是在这种意义上,西方一批法学家提出了在法治国家建设进程中,必须培育民众的法的信仰。而在中国,在1978年改革开放之前,连法治的地位尚且没有得到认可,法的信仰更是无从谈起。但改革开放之后,随着法治的推进,法的信仰也跟着进入了中国的法治建设之中。1991年,美国学者伯尔曼的《法律与宗教》一书被译介入中国。在该书中,伯尔曼指出:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。[34]对此,不仅法学理论界纷纷赞同,而且立法和司法实务部门也都予以认可。目前,中国的官方机构也开始全面宣传和提倡,“法治信仰”成了一个常用词,受到全国上下的高度重视。
(二) 良法之治
良法之治,是法治的题中之义,这是古代希腊思想家亚里士多德(Aristotélēs,公元前384-前322)在《政治学》中提出来的。亚氏指出:法治应包括二重含义,一是城邦国家的法律必须得到严格的执行,二是我们所严格执行的法律,必须是制订的良好的法律。[35]良法之治,作为古代西方思想家的经典观点,为西方社会两千年的法治传统奠定了基础,改革开放之后,它不仅为我们法学理论界广泛认同,出现在我国学者的著述中,也传播于法律教育领域,并且最终于2014年中国共产党的第十八届四中全会的决定所肯定。决定明确指出“:法律是治国之重器,良法是善治之前提。”在2017年10月召开的党的十九次全国代表大会上,又被吸纳入党的工作报告,在提法上进一步有了发展:“以良法促进发展、保障善治。”这说明,良法之治,作为西方的一个法观念,不仅被引入了中国,而且已经成为了我们党和国家的基本指导思想。
(三) 权力的分立和制约
权力如果不受限制,必将走向腐败。法国思想家孟德斯鸠的这一论点已经成为全人类的共识。改革开放以后,关于权力分立和权力制约的法观念,也开始传入中国法学界。虽然,我们没有明确表示,要吸收西方“三权分立、三权制衡”的理论,但权力必须受到制约、否则必将走向腐败的观点,已经为中国政府和知识界所普遍认同。在这方面,外国法制史研究也贡献了许多作品,如沃尔特·E·沃尔科默的《美国总统的权力及其限制》(王德祥译,《法学译丛》1981年第6期)、陈太宝的《中世纪西欧法律观念下的王权》(《北方论丛》2011年第4期)、何勤华、王帅的《法治与王权的博弈:布雷克顿的实践》(《政治与法律》2014年第12期)、陈刚的《论英格兰“王在法下”法治理念的生成》(《比较法研究》2015年第5期)等等。
(四) 人权保障
在新中国的前30年,人权是一个禁区。改革开放后,在郭道晖、李步云、刘海年、徐显明、夏勇、王人博、齐延平等的努力下,人权的概念及其观念开始进入中国,并得到全国上下的认可和重视,被规定进了我国宪法。维护和保障人权,发展与弘扬人权,遂成为新时代中国特色社会主义法治建设的重要内容。在这方面,除了徐显明、齐延平等所编辑的“人权研究”丛书之外,外国法制史研究的以下成果也做出了不小的贡献(详细参见表6)。
表6代表性人权问题译文
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│作者       │作品           │译者  │刊物   │时间 │
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│让·里弗罗    │法国法律上对人权的宪法保障│王名扬 │法学译丛 │1979.3│
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│杰里米·赫顿   │美国宪法上的私生活秘密权 │朱文英 │法学译丛 │1980.6│
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│瓦尔特·塔诺波尔斯│论1982年加拿大权利与自由宪│潘汉典 │法学译丛 │1982.5│
│基        │章            │    │     │   │
├─────────┼─────────────┼────┼─────┼───┤
│平川宗信     │私生活的概念与刑法对私生活│毕英达 │法学译丛 │1987.4│
│         │的保护          │    │     │   │
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│B·A·卡尔塔希金 │人权与国际意识形态斗争  │韩延龙 │法学译丛 │1987.4│
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│A·J ·M ·米内尔 │关于人权的观念      │夏勇  │法学译丛 │1991.5│
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│B·G·拉姆查伦  │20世纪90年代人权的国际保护│寒生  │法学译丛 │1991.6│
│         │战略           │    │     │   │
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│洛里·菲斯勒·达姆│人权和国家制度价值观   │群英  │法学译丛 │1991.6│
│罗施       │             │    │     │   │
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│莫里斯·克兰斯顿 │什么是人权        │蒋兆康 │外国法译评│1992.3│
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│米哈依洛夫斯基  │马克思列宁主义的人权观  │肖周录等│外国法译评│1992.3│
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│科斯特·R.马海路 │人权和发展:一种非洲观点 │黄列  │外国法译评│1992.3│
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│胡果·佛罗林   │拉美宪法中的人权内容   │雷雷  │外国法译评│1992.3│
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│戴维·吉利斯   │人权与国家主权      │李林  │外国法译评│1992.5│
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│R·J·文森特   │外交政策中的人权     │曹力  │外国法译评│1992.5│
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│真田芳宪     │人的尊严与人权      │鲍荣振 │外国法译评│1993.2│
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│凯肖·马布巴尼  │东南亚国家联盟作出反应的新│黄列  │外国法译评│1993.2│
│         │领域:环境、人权和民主  │    │     │   │
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│С·В·博博托夫等│当代法国的公民权利与自由观│陈维新 │外国法译评│1993.3│
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│迈克尔·伊格勒蒂夫│作为偶像崇拜的人权    │胡水君 │环球法律评│2005.4│
│,         │             │    │论    │   │
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│平野龙一     │刑事程序对人权的保障   │龚刃韧 │中外法学 │1990.5│
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│路易斯·亨金   │人权概念的普遍性     │王晨光 │中外法学 │1993.4│
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│吕西安·若姆   │1789年人权宣言的理论困境与│马贺  │华东政法大│2012.1│
│         │法律适用         │    │学学报  │   │
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│科斯塔斯·杜兹纳 │“人权的终结”六论    │江兴景 │法学家  │2007.2│
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(五)私有财产神圣不可侵犯
在古代罗马,虽然私法很发达,但对私有财产或者说个人财产所有权的法律保护在前期是不平等的。当时法律中存在着市民法所有权、裁判官法所有权和万民法所有权等不同的所有权形态,法律依此给予不同的保护。随着罗马法治社会的进步,公元212年,罗马皇帝卡拉卡拉(Caracalla,211-217年在位)颁布著名的《安敦尼努敕令》(Constitutio Antoniniana),[36]将罗马公民权授予帝国境内的所有自由民(包括外邦人),这样,不同种类的所有权之间的差别就开始消除,罗马人在财产上的法律平等才真正得以实现,从而带来了所有自由民在法律面前平等的真正实现。而个人财产所有权得到国家法律的平等保护,就使个人通过奋斗获得财产的劳动得到了尊重,私有财产神圣性也得到了彰显。私有财产神圣不可侵犯的观念开始萌发,并成为罗马法上的一个重要价值观,成为罗马留给后世的法律遗产之一。改革开放以后,私有财产神圣不可侵犯的观念也传入中国,并在2004年宪法修正案得以落根,成为我国一项重要的法治原则。[37]
六、结语外国法制史研究的反思:海纳百川,有容乃大
回顾40年外国法制史研究的成长,以及近70年新中国法治建设的曲折道路,我们深切地体会到,是改革开放,给了外国法制史研究的发展空间和成长动力;是改革开放,给了外国法制史这门学科以生命和灵魂。随着我国改革开放国策的继续和加大,外国法制史学科会受到更多的重视,外国法制史研究也会更加繁荣。当然,反思该学科的历史以及面对其未来的发展,我们感觉还是有一些认识需要进一步统一,有些观念需要进一步解放,有些禁忌需要进一步打破。
(一)研究对象尚不平衡
在以往的外国法制史研究中,涉及英、美、法、德、日等西方法治发达国家比较多,而对广大发展中国家,甚至一批中等发展国家如加拿大、澳大利亚等的比较少。虽然,我们在上世纪80年代曾出版过上海社会科学院法学研究所编译室编译的《各国宪政制度和民商法要览》(全五册,法律出版社1986年版)等系列译丛。之后又有徐国栋、徐涤宇等组织的发展中国家民法典翻译系列,但总体量太少。所以,随着外国法制史研究的深入,以及“一带一路”国家倡议的落实,我们必须将更多国家纳入我们研究的范围。在这方面,最高人民检察院于2012年组建的《世界各国宪法》编辑委员会,以及其出版的成果《世界各国宪法》,为我们做出了很好的榜样。该书将联合国所属192个国家的成文宪法全部译为中文,从而为我们了解这些国家的宪法以及国家制度等提供了宝贵的文献资料。宪法学界的这一开拓性成果为我们其他法学学科提供了很好的范例。
表7各国宪法译成中文表[38]
┌──────┬───┬───────┬──┬─────┬───┬─────┬───┐
│国家    │时间 │国家     │时间│国家   │时间 │国家   │时间 │
├──────┼───┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼───┤
│亚洲:阿富汗│2004[3│阿联酋    │1971│阿曼   │1996 │阿塞拜疆 │1995 │
│      │9]  │       │  │     │   │     │   │
├──────┼───┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼───┤
│巴基斯坦  │1973 │巴林     │2002│不丹   │2008 │朝鲜   │1972 │
├──────┼───┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼───┤
│东帝汶   │2002 │菲律宾    │1987│格鲁吉亚 │1995 │哈萨克斯坦│1995 │
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│韩国    │1948 │吉尔吉斯斯坦 │2010│柬埔寨  │1993 │卡塔尔  │2005 │
├──────┼───┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼───┤
│科威特   │1963 │老挝     │1991│黎巴嫩  │1926 │马尔代夫 │2008 │
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│马来西亚  │1957 │蒙古     │1992│孟加拉国 │1972 │缅甸   │2011 │
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│尼泊尔   │2007 │日本     │1947│沙特阿拉伯│1992 │斯里兰卡 │1978 │
├──────┼───┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼───┤
│塔吉克斯坦 │1994 │泰国     │2007│土耳其  │1982 │土库曼斯坦│2008 │
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│文莱    │1959 │乌兹别克斯坦 │1992│新加坡  │1965 │叙利亚  │2012 │
├──────┼───┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼───┤
│亚美尼亚  │1995 │也门     │1991│伊拉克  │2005 │伊朗   │1979 │
├──────┼───┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼───┤
│以色列   │1992 │印度     │1950│印度尼西亚│1945 │约旦   │1952 │
├──────┼───┼───────┼──┼─────┼───┼─────┼───┤
│越南    │1992 │欧洲:阿尔巴尼│1998│爱尔兰  │1937 │爱沙尼亚 │1992 │
│      │   │亚      │  │     │   │     │   │
└──────┴───┴───────┴──┴─────┴───┴─────┴───┘

(续表)
┌────┬───┬───────┬───┬─────┬───┬───────┬───┐
│国家  │时间 │国家     │时间 │国家   │时间 │国家     │时间 │
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│安道尔 │1993 │奥地利    │1920 │白俄罗斯 │1994 │保加利亚   │1991 │
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│比利时 │1994 │冰岛     │1944 │波兰   │1997 │波斯尼亚和黑塞│1995 │
│    │   │       │   │     │   │哥维那    │   │
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│丹麦  │1953 │德国     │1949 │俄罗斯联邦│1993 │法国     │1958 │
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│芬兰  │2000 │荷兰     │1815 │黑山   │2007 │捷克     │1993 │
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│克罗地亚│1990 │拉脱维亚   │1922 │立陶宛  │1992 │列支敦士登  │1862 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│卢森堡 │1868 │罗马尼亚   │1991 │马耳他  │1964 │马其顿    │1991 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│摩尔多瓦│1994 │摩纳哥    │1962 │挪威   │1814 │葡萄牙    │1976 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│瑞典  │1810[4│瑞士     │2000 │塞尔维亚 │2006 │塞浦路斯   │1960 │
│    │0]  │       │   │     │   │       │   │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│圣马力诺│1974 │斯洛伐克   │1992 │斯洛文尼亚│1991 │乌克兰    │1996 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│西班牙 │1978 │希腊     │1975 │匈牙利  │2012 │意大利    │1948 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│英国  │1215[4│非洲:阿尔及利│1996 │埃及   │1971 │埃塞俄比亚  │1995 │
│    │1]  │亚      │   │     │   │       │   │
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│安哥拉 │2010 │贝宁     │1990 │博茨瓦那 │1966 │布基那法索  │1991 │
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│布隆迪 │2005 │赤道几内亚  │1982 │多哥   │1992 │厄立特里亚  │1997 │
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│佛得角 │1992 │冈比亚    │1996 │刚果(布)│2002 │刚果(金)  │2006 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│吉布提 │1992 │几内亚    │2010 │几内亚比绍│1984 │加纳     │1993 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│加蓬  │1991 │津巴布韦   │1979 │喀麦隆  │1972 │科摩罗    │2001 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│科特迪瓦│2000 │肯尼亚    │2010 │莱索托  │1993 │利比里亚   │1986 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│利比亚 │1969 │卢旺达    │2003 │马达加斯加│2010 │马拉维    │1994 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│马里  │1992 │毛里求斯   │1968 │毛里塔尼亚│1991 │摩洛哥    │2011 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│莫桑比克│2004 │纳米比亚   │1990 │南非   │1997 │南苏丹    │2011 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│尼日尔 │2010 │尼日利亚   │1999 │塞拉利昂 │1991 │塞内加尔   │2001 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│塞舌尔 │1993 │圣多美和普林西│2003 │斯威士兰 │2006 │苏丹     │2005 │
│    │   │比      │   │     │   │       │   │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│索马里 │1960 │坦桑尼亚   │1977 │突尼斯  │1959 │乌干达    │1995 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│赞比亚 │1991 │乍得     │1996 │中非   │2004 │美洲:阿根廷 │1853 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│安提瓜和│1981 │巴巴多斯   │1966 │巴哈马  │1973 │巴拉圭    │1992 │
│巴布达 │   │       │   │     │   │       │   │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│巴拿马 │1972 │巴西     │1988 │秘鲁   │1993 │玻利维亚   │2009 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│伯利兹 │1981 │多米尼加   │2010 │多米尼克 │1978 │厄瓜多尔   │2008 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│哥伦比亚│1991 │哥斯达黎加  │1949 │格林纳达 │1974 │古巴     │1976 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│圭亚那 │1980 │海地     │2011 │洪都拉斯 │1982 │加拿大    │1867 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│美国  │1789 │墨西哥    │1917 │尼加拉瓜 │1987 │萨尔瓦多   │1983 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│圣基茨和│1983 │圣卢西亚   │1979 │圣文森特和│1979 │苏里南    │1987 │
│尼维斯 │   │       │   │格林纳丁斯│   │       │   │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│特立尼达│1976 │危地马拉   │1986 │委内瑞拉 │1999 │乌拉圭    │1967 │
│和多巴哥│   │       │   │     │   │       │   │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│牙买加 │1962 │智利     │1981 │大洋洲:澳│1901 │巴布亚新几内亚│1975 │
│    │   │       │   │大利亚  │   │       │   │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│斐济  │1998 │基里巴斯   │1979 │马绍尔群岛│1979 │密克罗尼西亚 │1979 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│瑙鲁  │1968 │帕劳     │1981 │萨摩亚  │1962 │所罗门群岛  │1978 │
├────┼───┼───────┼───┼─────┼───┼───────┼───┤
│汤加  │1875 │图瓦卢    │1978 │瓦努阿图 │1980 │新西兰    │1987 │
└────┴───┴───────┴───┴─────┴───┴───────┴───┘

(二)外国法制史研究高端人才的培养任务艰巨
与上述一点相联系,要展开对广大发展中国家法律制度的研究,需要大量懂小语种的人才。而就我国外国法制史(包括法理和各个部门法)研究队伍的现状来说,对外语的掌握还是不够的,能够熟练运用的人更少,且主要偏向于英语,出国留学选择的国家也是英、美、加、澳尤其以美国居多。其他语言,就是像日语、法语、德语、西班牙语和阿拉伯语这些在世界上使用比较广泛的语言,懂的人也很少。至于懂其他发展中国家的语言的人,就更加少了。因此,要使外国法制史研究发展繁荣,培养懂各小语种人才的任务刻不容缓。[42]
(三)外国法制史的学科地位需要进一步重视
一方面,外国法制史研究,在我们国家的改革开放事业中,占有重要的地位;另一方面,其学科地位和教学研究活动,又常常被忽视。在各个大学的教学方面,安排外国法制史课程的政法院系不是很多,加之外国法制史没有能够被列入16门法学主干课程之内。在这种情况下,选修外国法制史课程和专业的大学生和研究生会越来越少,在可以预见的若干年内,外国法制史研究领域就会出现青黄不接、后继乏人的结局。而在科研方面,外国法制史也遭遇到非常大的困难,有些权威杂志,明确规定不刊登外国法制史学科的文章,从而使该学科即使有成果,也很难发表,这也对该学科的发展带来不利的影响。因此,繁荣外国法制史研究,必须要靠全体外法史学人的加倍努力。我们应不断开设出适应国家改革开放战略的新课,也要将研究的触角伸入广大发展中国家、民族与地区。只有这样,才能慢慢扩大外国法制史学科的影响力,提升该学科的地位。
总之,纵观人类法律文明史,每个国家和民族,其法律制度在成长过程,都是通过不断借鉴、吸收其他国家和民族优秀的法律文明,再结合自己国家或民族的具体情况,予以融会贯通之后,发展起适合自己情况的更加进步的法律制度。古代美索不达米亚法律文明的成长是这样,古代希腊、罗马,包括近代以后英、美、法、德、日等国家法律成长的道路,也是这样。在当代世界,任何一个国家的发展,都离不开世界的整体发展;任何一个国家的进步,都无法忽视或者回避周边世界的变化。一个国家,一个民族,只有海纳百川,吸收其他国家和民族发展中各个方面的优点和长处,才能使自己更加茁壮成长。而外国法制史研究及其成果,就可以为此做出非常特殊和有价值的贡献。法律,作为一种精密的制度安排,既需要紧密联系本国的实践,更需要吸收其他民族、国家和地区优秀的法律文明成果,因为作为治理社会、治理国家的经验总结,法律文明对每个国家都有相通的价值。即使中华法律文明,也是在广泛吸收外族、外邦和外国的法律文明的基础上,才一步步发展至今天的。应该相信,外国法制史研究的充分展开,必将为中国的法治建设事业带来良善的治国经验,丰厚的历史遗产。
(责任编辑:于改之)
【注释】 *作者单位:华东政法大学。华东政法大学法律史专业硕士研究生李琴、陈梅、罗锐和曹诗腾为本文收集资料提供了帮助,在此谨表示笔者的一片谢意。本文是上海市哲社规划“三大系列”一般课题“中国特色社会主义法治的形成与发展研究”(项目批准号:2017BHC012)的阶段性成果。
[1]详细参见何勤华:《新中国外国法制史学60年》,《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。
[2]如上所述,新中国建立后,在苏联法学家的帮助下,我国首先在中国人民大学开设了外国法制史课,但当时全部使用苏联的教材。至50年代末60年代初,我国开始仿照苏联教科书的模式,北京大学和中国人民大学自己编写了一批外国法制史的教材,当时称《外国国家与法律制度史》。但一方面,这些教材的基本体系、内容、用语,几乎都是照搬苏联的;另一方面,这些教材都没有能够公开出版。
[3]为节省篇幅,文中已有专门介绍评述的教材,不再列入本表。
[4]于殿利:《巴比伦与亚述文明》,北京师范大学出版社2013年版,第36页、第307页。
[5]为节省篇幅,由全国外国法制史研究会自2000年起主持召开的年会收录出版的论文集(法律出版社出版,每年一卷),如20世纪宪政、民商法、经济法、刑法、诉讼法,以及多元的法律文化、混合的法律文化、英美法系、大陆法系、法律与宗教、罗马法与现代世界、大学法学教育的起源、公法与私法的互动、超国家法的历史变迁和《大宪章》800年等,这里就不再详述。
[6]这两年,中国政法大学的费安玲、丁玫等,北京大学的薛军以及中南财经政法大学的黄美玲等,在罗马法研究方面都做出了很大的贡献。
[7]张秉民著《伊斯兰法哲学》(宁夏人民出版社2002年版)研究了伊斯兰法哲学思想从古代到近现代的发展演变。本文限于篇幅,这里不再详细介绍。
[8]参见吴云贵:《当代伊斯兰教法》,中国社会科学出版社2003年版。
[9]由于马明贤老师精通阿拉伯语,研究所用基本上都是原始文献,因此本书论述十分精到。
[10]此表没有包括收录在各种论文集(包括全国外国法制史研究会年会文集)中的外法史论文。
[11]梅利曼的书于2007年在美国出版了第三版,除增加了一位访问学者协助校勘全部书稿,以及增加少量内容之外,全书没有什么大的变化。See John Henry Merryman, Rogelio Pérez-Perdomo, The Civil Law Tradition:An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America, Third Edition, Stanford University Press, 2007.
[12]详细可参阅王立民:《古代东方法研究》第2版,北京大学出版社2006年版。
[13]详细可参阅何勤华、马慧玥、徐震宇、王笑红、陈晓聪:《宗教法》,商务印书馆2018年版。
[14]详细可参阅夏秀渊的相关研究成果。
[15]详细可参阅徐晓晴、黄道秀、王志华、王海军等人的相关研究成果。
[16]详细可参阅洪永红、夏新华等人的研究成果。
[17]由于译文数量众多,无法一一列举,也无法制作表格,这里只能从略。读者如果希望进一步了解,可以从中国知网上查阅,并重点阅读《环球法律评论》(原名《法学译丛》,后改为《外国法译评》)、《中外法学》(原名《国外法学》)和《比较法研究》这三本以刊登外国法与比较法为主的杂志。
[18]参见[瑞典]斯蒂格·斯特隆姆霍尔姆:《斯堪的纳维亚的法哲学方法》,李泽锐译,《法学译丛》1982年第1期。
[19]陈汉章译,《法学译丛》1984年第1期;王长青译,《法学译丛》1986年第2期;于德胜译,《法学译丛》1986年第3期。
[20]孟宪明、吴照发译,《法学译丛》1984年第2期;周叶谦译,《法学译丛》1984年第6期;同心译,《法学译丛》1985年第5期。
[21]许佩云译,《法学译丛》1984年第5期。
[22]昇莉译,《法学译丛》1985年第1期。
[23]王长青译,《法学译丛》1985年第6期;王正泉译,《国外法学》1980年第1期。
[24]莱夫译,《法学译丛》1986年第4期;蒋兆康译,《法学译丛》1990年第6期。
[25]仁堪译,《法学译丛》1986年第5期。
[26]吴玉章、邱水平译,《法学译丛》1989年第6期;信春鹰译,《国外法学》1986年第2期。
[27]刘同苏、侯君丽译,《法学译丛》1990年第4期。
[28]李锦章译,《法学译丛》1990年第6期;吉达珠译,《法学译丛》1991年第1期;梁根林译,《国外法学》1986年第1期。
[29]周新铭译,《国外法学》1984年第3期。
[30]关于这些著名法学家的详细事迹,可以参见何勤华主编:《20世纪百位法学家》,法律出版社2001年版;何勤华主编:《西方法学家列传》,中国政法大学出版社2003年版;徐爱国:《世界著名十大法学家评传》,人民法院出版社2008年版;[英]约翰·麦克唐纳、爱德华·曼森编:《世界上伟大的法学家》,何勤华、屈文生、陈融等译,上海人民出版社2012年版等。
[31]关于这些作品的详细介绍与评述,可以参见我国学者吕世伦、张文显、许章润、舒国滢、徐爱国、史彤彪、张乃根和何勤华等人的相关作品。
[32]这种观点还认为,信仰与崇拜经常联系在一起,但是与崇拜还有不同。信仰主要针对“观念”,而崇拜主要针对某个“个体”,例如上帝、耶稣、太阳、狮子等。参见 http:https://zh-wikipedia-org.libvpn.ouchn.edu.cn/wiki/信仰,2014年1月11日访问。笔者以为,这个说法一般而言是可以的,但也不能绝对化,因为信仰也可以归结为某个“个体”,如信仰上帝、信仰耶稣等。
[33][英]洛克:《论宗教宽容》,吴云贵译,商务印书馆2009年版,第6页。
[34][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第28页。
[35]参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第199页。
[36]皇帝卡拉卡拉的本名,就是安敦尼努(Antoniniana)。
[37]参见何勤华:《法学观念本土化考》,《中外法学》2013年第2期。
[38]据《世界各国宪法》编辑委员会编著《世界各国宪法》(全四卷,中国检察出版社2012年版)制表。
[39]指现行宪法实施的时间,以下同。
[40]瑞典宪法是由《王位继承法》(1810年,1979年最后一次修正)、《出版自由法》(1949年,2011年最后一次修正)、《表达自由基本法》(1991年,2011年最后一次修正)、《政府组织法》(1974年,2010年最后一次修正)等四部基本大法所组成。
[41]英国是典型的不成文宪法国家,其宪法由《自由大宪章》(1215年)、《权利法案》(1689年)、《人权法》(1998年)等重要宪法性文件所组成。
[42]在这方面,目前一些学校如中国政法大学、华东政法大学、中南财经政法大学、上海外国语大学和上海政法学院等已经开始在做一些工作了。

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