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回顾与展望:中国民法立法四十年

【期刊名称】 《法学》
回顾与展望:中国民法立法四十年
【作者】 王利明 【作者单位】 中国人民大学法学院
【中文关键词】 改革开放;四十年;基本经验;民法典 【期刊年份】 2018年
【期号】 6 【页码】 34
【摘要】 本文回顾了改革开放以来我国民事立法的发展历程,认为四十年来民事立法的主要成就是形成了基本齐备的民事法律制度,构建了适应市场经济需要的法律体系,构建了基本的民事权利体系,确立了私法自治等民事基本理念。改革开放以来,我国民事立法在体系、制度、概念和理念等方面都有重大创新。本文总结了我国民事立法的基本经验,并提出新时代我国要制定出一部立足我国国情、面向21世纪的、科学的民法典的良好愿景。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1239503

今年是改革开放四十周年,改革开放的四十年,是经济快速发展的四十年,是社会全面进步的四十年,更是民法快速发展的四十年。中国民事立法用短短四十年的时间走过了西方数百年的道路,不仅构建了市场经济的法律体系,而且构建了民事权利的基本体系,为制定民法典奠定了良好的基础。民事立法伴随改革开放进程而发展和成长,同时也为改革开放和社会主义现代化建设发挥重要的保驾护航作用。经过改革开放四十年的发展,中国已经建设成为世界第二大经济强国,人民群众的物质文化生活水平得到了极大提高,民事立法的作用功不可没。回望中国民事立法发展的历程可以发现,四十年的民法发展历史就是一部浓缩了的政治、经济和社会生活的变迁史。
一、改革开放以来民法立法的发展历程
“忽如一夜春风来,千树万树梨花开。”十年“文革”结束,改革开放的春风吹拂神州大地,1978年12月,中共十一届三中全会作出了把全党全国的工作重点从以阶级斗争为纲转移到社会主义现代化建设上来的战略决策,确定了发扬社会主义民主,健全社会主义法制的任务目标。随着改革开放政策的实施,社会主义市场经济体制逐步建立,我国民事立法也出现了前所未有的发展契机。从改革开放四十年的民法发展历程来看,基本上可以将之分为四个阶段。
第一个阶段:从改革开放开始至《民法通则》的颁布。在党的十一届三中全会精神的指引下,党领导人民进行了一系列重大的立法工作。按照“以经济建设为中心”和“建设有中国特色的社会主义”的指导思想和方针,立法机关先后制定了一系列重要的民事、经济法律,为改革开放和社会主义现代化建设提供了坚实的法律保障。例如,1979年颁布《中外合资经营企业法》,1980年颁布《婚姻法》,1981年颁布《经济合同法》,1982年颁布《商标法》,1984年颁布《专利法》,1985年颁布《涉外经济合同法》《继承法》,1986年颁布《土地管理法》, 1986年颁布《企业破产法(试行)》《外资企业法》。在这个阶段最有标志性的法律是1986年4月12日正式通过的《民法通则》,这是我国第一部调整民事关系的基本法律,也是我国民法立法发展史上的一个新的里程碑。《民法通则》为改革开放与经济的发展提供了民事法律的基本框架,确定了民法的基本内容、原则以及基本制度。该法第一次以基本法律的形式明确规定了公民和法人的民事主体地位,并采取列举的方法,全面规定了公民和法人所享有的财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权,全面宣示公民、法人所享有的民事权利,这在中外民事立法史上是少见的。[1]尤其是《民法通则》以基本法的形式宣示了对公民人身权利的保护,第一次在法律上确认公民依法享有的各项人格权,突出了对人的尊重,体现了以人为本的理念,也充分体现了现代民法所贯彻的人文主义精神。该法第一次在法律上规定了系统、完整的民事责任制度,为民事权利的保护确立了基本规则。《民法通则》的诞生标志着我国民法立法进入了完善化、系统化阶段,为民法典的问世奠定了基础、开辟了道路。
第二个阶段:从《民法通则》的颁布至《合同法》的颁布。随着改革开放的深化和社会主义市场经济的发展,我国陆续制定了一系列规范市场活动的民事基本法。例如,1987年颁布《技术合同法》,1988年颁布《中外合作经营企业法》,1990年颁布《著作权法》,1991年颁布《收养法》,1993年颁布《公司法》,1995年颁布《担保法》《保险法》《票据法》,1996年颁布《乡镇企业法》《拍卖法》,1998年颁布《证券法》。尤其具有标志性的民事立法是1999年的《合同法》,该法将《经济合同法》《涉外经济合同法》和《技术合同法》统一,结束了我国合同立法“三足鼎立”所形成的相互重复、不协调、凌乱的局面,实现了合同法律尤其是合同法总则的统一化和体系化,这在完善社会主义市场经济的法律体系方面迈出了重要一步。《合同法》的内容充分反映了社会主义统一市场的需求,摒弃了反映计划经济体制本质特征的经济合同概念,充分体现了当事人的意思自治原则,该法从现代市场经济的本质需要出发,要求当事人在交易的各个环节都必须遵循作为商业基本道德的诚实信用和契约严守原则,从而为建立信用经济奠定了基础。《合同法》确立了统一的交易规则,鼓励交易,便利交易,也有力地保障了社会主义市场经济的发展。《合同法》完善了合同成立、效力、违约责任等制度,贯彻了合同严守原则,从而有力地维护了社会主义市场经济的良好秩序。
第三个阶段:从《合同法》到《物权法》《侵权责任法》的颁布。1999年以来,《合同法》颁布后,我国又先后制定了一系列的民事法律,例如2002年颁布《农村土地承包法》。在这一阶段,2007年颁行的《物权法》是我国民事立法史上具有里程碑意义的大事,该法的制定历时13年,经过8次审议,创下了法律草案审议之最。《物权法》全面规定了所有权、用益物权、担保物权制度,并对国家所有权、集体所有权和私人财产所有权设置了比较完备和明确的法律规范,构建了产权制度的基本框架,从而有力地维护了社会主义基本经济制度。《物权法》确立了社会主义市场经济的基本法律制度,通过确认各类物权,为市场交易确立了法律前提,为市场的正常运行奠定了法律基础。《物权法》确定了平等保护原则,对于各类财产所有权进行一体对待、平等保护,以维护市场主体的平等地位和基本财产权利。《物权法》以民事基本法的形式对各类物权予以确认,并规定了各类物权的取得方法,确立了各类物权的确认、发生争议的保护制度,完善了财产保护制度,从而极大地鼓励了亿万群众爱护财产、创造财富,促进社会财富的增长。《物权法》通过确立善意取得、公示公信原则、登记制度等一系列制度和规则,有力地维护了交易秩序和交易安全。《物权法》规定了征收、征用的基本条件和程序,以及补偿的基本原则,通过确立建筑物区分所有权制度,确认住宅建设用地使用权自动续期规则,保护每个老百姓的财产所有权,为构建和谐社会奠定了重要基础。
2009年颁布《侵权责任法》也是我国民事立法史上具有标志性的事件,该法是一部系统、全面保护人格权、物权、知识产权等民事权益的法律,侵权责任法作为私权保障法,通过对受到侵害的民事权益提供救济的方法来保障私权,通过保障私权来奠定法治的基础。《侵权责任法》的颁布标志着我国侵权法与传统债法的成功分离,且构建了具有中国特色、符合时代特征的侵权责任法内在体系。《侵权责任法》通过构建科学合理的多元归责原则体系,既对私权利形成了更加周密的保护,又为《侵权责任法》未来的发展留下了足够的空间。《侵权责任法》通过构建多元化的责任形式,为私权利提供全方位的、充分的救济。现代社会已经成为了风险社会,事故频发,风险无处不在。在这样的背景下,人身和财产损害的救济问题日益成为当今社会关注的焦点。《侵权责任法》针对现代社会普遍存在的产品责任、环境污染、高度危险责任等作出了全面、系统的规定。同时,还对人民群众非常关注的侵权责任如对医疗损害责任、缺陷产品召回、医疗器械缺陷等作出了明确规定。这些都表明侵权责任法适应了我国社会在新的历史时期的特殊需求,为民法典的颁行奠定了基础。
第四个阶段:民法典编纂的启动与《民法总则》的颁布。自新中国建立以来,曾多次编纂民法典,但都因各种原因而中断。2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出,要“加强重点领域立法”,特别是“加强市场法律制度建设,编纂民法典”。这是党中央的文件中第一次提出编纂民法典,自此之后,立法机关正式重启了民法典编纂工作。2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《民法总则》,实质性地推进了我国民法典的编纂进程。《民法总则》采取“提取公因式”的方式,确立了民商事活动所共同遵循的基本规则,完善了民事主体、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、时效等制度,极大地推进了我国民事立法体系化进程。该法确立了普遍适用于各个民事立法的基本制度和规则,消除了各个民事立法相互之间的冲突和矛盾,这就使民事立法体系更加和谐一致。《民法总则》继续采纳《民法通则》的经验,专设“民事权利”一章,集中确认和宣示自然人、法人、非法人组织所享有的各项民事权利,充分彰显了民法对私权保障的功能,强化了私权保护机制,使其真正成为了“民事权利的宣言书”。该法完善了社会主义市场经济的法律规则,确认了自愿原则,弘扬了私法自治理念,充分保障了民事主体的行为自由,有力地维护了社会主义市场经济的法律环境和法治秩序。该法从维护广大人民群众的根本利益出发,广泛确认了民事主体所享有的各项权益,规定了胎儿利益保护规则、民事行为能力制度、老年监护制度、英烈人格利益保护等,实现了对人“从摇篮到坟墓”各个阶段的保护,每个人都将在民法慈母般爱抚的眼光下走完自己的人生旅程。
《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等重要法律的颁行是在制定我国民法典的道路上迈出的重要一步,标志着我国基本民事法律制度已经齐备,但我国毕竟还没有制定出一部民法典。目前,在《民法总则》制定之后,立法机关正在加紧民法典分则制定,力争在2020年颁行一部符合中国国情、面向21世纪的民法典。
二、改革开放以来民法立法的主要成就
(一)形成了基本齐备的民事法律制度
1.民事主体制度。民事主体是国家所确认的享有权利的资格,也是承担义务的基础。因为民事主体是权利和义务的承担者,没有民事主体就无法确定权利义务的归属。甚至可以说,民事主体是权利义务存在的目的,因为说到底,“一切权利均因人而设立(hominum causa omne ius constitutum est)。”[2]任何组织和个人,无论其在行政法律关系、劳动法律关系中的身份如何,也无论其所有制形式和经济实力如何,其从事社会主义市场经济活动的主体资格皆由民法主体制度所确认,其合法权益受民法保护。我国《民法通则》在法律上确认了公民(自然人)、法人的民事主体地位。在此基础上,《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》都从特别法的角度进一步细化了民事主体的规则。《民法总则》在《民法通则》的基础上,借鉴比较法上的经验,规定了自然人、法人和非法人组织,从而完善了民事主体制度。
2.物权、债和合同制度。所有权和其他物权制度是规范财产(动产和不动产)的所有和使用关系的基本制度。民法的所有权制度直接反映并维护所有制关系,但也和交易关系有内在的联系。产权的初始界定是交易的前提,也是降低交易费用的重要条件。交易就其本质而言主要是所有权的转让,无数的交易总和构成了市场,债和合同是财产交易在法律上的体现,是商品流通领域中最一般的、普遍的法律规范。债权制度大多是规范交易行为的,债的一般规则是规范交易过程、维护交易秩序的基本规则,而各类合同制度也是保护正常交换的具体规则。郑玉波先生曾将法的安全(Securitejuridique)分为静的安全(SecuritStatique)与动的安全(Securitdynamique),分别由物权法和合同法予以保障。[3]作为市场交易的基本法,我国《合同法》确认了合同的一般规则以及重要的有名合同,构建了合同债权的基本规则。《物权法》明确了所有权、用益物权和担保物权制度,其发挥了市场经济所需要的产权界定和制度规范功能。
3.婚姻继承制度。《法国民法典》的起草者波塔利斯曾将家庭与所有权视为民法典的两大支柱,[4]由此也说明了婚姻家庭制度在民法中的重要地位。我国1980年颁行了新中国第二部《婚姻法》,并在2001年进行过重要的修订。《婚姻法》明确了社会主义婚姻制度的基本原则,包括婚姻自由原则、一夫一妻制原则等。而且,该法就结婚制度、夫妻关系制度、离婚制度、父母子女关系制度等作了比较全面的规定。另外,我国于1991年颁行了独立的《收养法》,从收养的成立、收养的效力、收养关系的解除等各个方面规范了收养关系,为通过收养形成拟制血亲关系提供了基本的法律规范。我国1985年制定了《继承法》,明确了私有财产的继承权受法律保护的原则,落实了《宪法》13条第2款确立的“继承权受法律保护”的规定。该法还就遗嘱继承、法定继承、遗产的处理等作了比较全面的规定。
4.知识产权制度。知识产权制度是现代社会的重要制度,对于鼓励创新具有重要意义。为了满足我国创新型国家建设的需要,我国建立了比较完备的知识产权制度,尤其是在加入了WTO以后,立法机关根据WTO的规则,全面修改我国知识产权法律,符合了时代的要求。总体上,我国《著作权法》《商标法》《专利法》对于著作权制度、商标制度和专利制度都作了比较完备的规定,对于激励创新、保护人们的智力劳动成果都发挥了重要作用。据统计,我国专利申请总量已经连续6年居世界首位,[5]这与我国知识产权法律制度的完善是密不可分的。
5.民事责任制度。“权利的存在和得到保护的程度,只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障。”[6]民事责任就是全面保障民事主体的合法权益,督促义务人全面履行义务的法律制度。我国《民法通则》第一次将违约责任和侵权责任等的基本规则抽象出来,确立了民事责任制度,这是大陆法上的重要创新。《合同法》完善了违约责任制度,《侵权责任法》在《民法通则》规定的基础上,全面规定了侵权责任制度,《民法总则》对民事责任的一般规则作出了规定,从而进一步丰富和完善了民事责任制度。
(二)构建了适应社会主义市场经济需要的法律体系
1992年中国共产党第十四次全国代表大会确立了“社会主义市场经济体制”的改革目标模式,提出要建立中国市场经济的法律体系,从而明确了我国民事立法的方向。从世界范围来看,衡量一种经济体制是否属于真正的市场经济体制,关键要看市场是否在资源配置中发挥基础性作用,反映在法律制度上,就是要看规范市场经济的民商法律制度是否已经建立并健全。民法就是“市场经济体制的基础”。[7]为适应发展社会主义市场经济的要求,1999年颁布的《合同法》将三个合同法合一,进一步完善了合同法的规则,为市场交易确立了基本的法律规则。美国著名法学家Farnsworth认为,合同自由支撑着整个市场,[8]因为任何社会只要实行市场经济,就必然要以合同法作为其经济制度的基石。我国实行社会主义市场经济体制,也毫无例外地应当以合同法作为市场经济运行的基本规则。在市场经济条件下,“合同法对于市场起着极大的支撑作用。”[9]我国《合同法》所确立的合同的一般规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本原则,而各类合同制度也是保护正常交换的具体准则。因为交易活动又是市场活动的基本内容,无数的交易构成了完整的市场,因此,合同关系是市场经济社会最基本的法律关系,合同法也成为调整市场经济关系的最基本的法律。《合同法》确立了合同自由原则、诚实信用原则,这些都是交易的基本规则,《合同法》鼓励交易、保障合同的严守与履行,这些都促进了市场的繁荣和交易的发展,并维护市场经济的有序发展。
《物权法》是另一部市场经济的基本法,其对于我国社会主义市场经济的基础作用表现在:一是《物权法》构建了产权制度的基本框架。社会主义市场经济体制的构建首先要求产权清晰、权责明确,这样交易关系才有可能顺利进行。物权是最重要的产权类型,《物权法》确认了各类物权,就为市场交易确立了法律前提,为市场的正常运行奠定了法律基础。二是《物权法》确定了平等保护原则,以维护市场主体的平等地位和基本财产权利。根据这一原则,物权的主体在法律地位上是平等的,应依法享有相同的权利,遵守相同的规则,其物权在受到侵害后,应当受到物权法的平等保护。平等保护是市场经济的内在要求,我国目前处于社会主义初级阶段,在所有制形态上实行公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。既然要实行多种经济成分共同发展,就要对其他经济成分给予同等保护。三是《物权法》通过善意取得制度、公示公信原则等制度,有力地维护了市场秩序和交易安全。四是《物权法》适应市场经济的发展需要,确立了用益物权制度,包括建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等,确保了在维护公有制的前提下,使土地这一最为重要的生产资料进入市场,实现了公有制与市场经济的完美结合。
2017年的《民法总则》进一步推进了社会主义市场经济法律体系的完善,《民法总则》完善了社会主义市场经济的基本法律制度。在市场主体制度方面,《民法总则》确立了主体平等的原则,有助于社会主义市场经济之间的平等交易;同时,该法明确了法人的分类标准,丰富了法人的类型,确立了营利性法人的一般规则,规定了非法人组织的民事主体地位以及责任,从而将有力地释放和激发市场主体的活力。在市场行为规则方面,《民法总则》确立了民法的各项基本原则都是市场主体所应遵循的基本规则,该法详细规定了民事法律行为的成立、生效等具体规则,并对意思表示的一般规则进行了规定,进一步完善了代理规则。在交易客体层面,《民法总则》广泛确认了市场主体所享有的各项财产权利,如对知识产权的客体进行了详尽的列举以及确认对数据等的保护,适应了创新型社会的发展需要。在市场秩序维护方面,《民法总则》强化对交易第三人的保护,注重对信赖利益的保护,保护交易当事人的合理预期。
市场经济就是法治经济。改革开放四十年的实践证明,经济发展每个阶段的进步都伴随着中国民商事立法的进步和作用的发挥,可以说,我国改革开放四十年来取得的成果,与法治的保障作用不可分开。[10]例如,世界银行和国际金融公司(IFC)2008年4月22日联合发布的《2008全球营商环境报告》中指出,中国大陆2007年因《物权法》的颁布大大改善了中国的商业环境,并因此将中国大陆列为商业环境改革前十位之一。[11]又如,2017年,世界银行公布了对全球190个经济体营商环境的调查,名列在前的是新西兰、新加坡、丹麦等,中国内地位列第78位,与去年持平,中国香港名列第五,但该报告指出,中国在合同履行方面表现较好,在全球排名第五,这与中国合同法律制度的保障作用密不可分。[12]总结改革开放四十年民事立法的成就,对其在经济社会中所发挥的重要作用,给予多高的评价都不为过。
(三)构建了基本的民事权利体系
民法本质上是权利法,以确认和保障私权为己任。众所周知,法治内在地包含着“规范公权、保障私权”的价值目标,法律的主要功能在于确认权利、分配权利、保障权利、救济权利。因此,通过民事立法保障私权,是全面推进依法治国的重要内容,也是更好地保障最广大群众根本利益、保护人民群众对美好生活的向往的需要。四十年来,我国民事立法贯彻以民事权利为中心构建私法体系的思想,逐步确认和完善了民事权利体系以及保障民事权利的机制,从而为我国社会主义市民社会的发育和市场经济的完善提供制度支撑。
《民法通则》第一次以基本法律的形式明确规定了公民和法人享有的民事权利。《民法通则》采取列举的方法,概括公民和法人所享有的财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权。《民法通则》将公民和法人享有的人身权和知识产权单列一节(第五章第四节和第三节),集中加以规定,这在中外民事立法史上是少见的。尤其是《民法通则》以基本法的形式宣示了对公民人身权利的保护,强调人身自由和人格尊严不受侵害,从而突出了对人的尊重,体现了以人为本的理念,也充分体现了现代民法所贯彻的人文主义精神。由于民法通则确立了人格权,我们第一次在法律上享有了名誉权等权利。自《民法通则》通过后,侵害个人姓名、名誉、肖像等的人格权纠纷案件,才开始进入法院并获得精神损害赔偿的救济。可以说,《民法通则》的颁行极大地推动了我国民主法治事业的进程,标志着中国的人格权制度获得了长足的发展。我国《合同法》的颁布进一步完善了合同债权的体系和内容,确认了合同当事人享有的订立合同、选择合同当事人、选择合同纠纷解决方式等自由。《物权法》规定了完备的物权行使和保障规则体系,具体列举了所有权、用益物权、担保物权,并确立了平等保护各类物权的基本规则。《侵权责任法》作为民事权利的保护法,实现了对民事主体各项权利的保护。该法第2条宣示了《侵权责任法》保护的权益范围,通过构建完整的责任形式,为私权利提供全方位的、充分的救济。
《民法总则》作为“民事权利的宣言书”,构建了完整的民事权利体系,强化了私权保障。《民法总则》沿袭了《民法通则》的立法经验,专设“民事权利”一章,集中确认了自然人、法人、非法人组织所享有的各项民事权利,充分彰显了私权保障功能。《民法总则》在私权保障方面呈现出许多亮点,主要表现在:一是时代性,即《民法总则》有效回应了当今社会的现实需求。例如,随着互联网和大数据等技术的发展,“人肉搜索”、非法侵入他人网络账户、贩卖个人信息、网络电信诈骗等现象日益普遍,针对这一现实问题,《民法总则》111条规定了个人信息的保护规则,将有力遏制上述侵害个人信息的行为。二是全面性,即《民法总则》广泛确认民事主体所享有的各项人格权、物权、债权、知识产权、亲属权、继承权等权利。在财产权利保护方面,《民法总则》首次规定了“平等”保护民事主体的财产权,这是对《物权法》的重大完善。在知识产权保护方面,《民法总则》对知识产权的客体进行了详尽的列举,扩张了知识产权的保护范围,有利于强化对知识产权的保护。三是开放性,即《民法总则》不仅保护权利,而且保护利益。《民法总则》126条规定:“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”这不仅与保护民事权益的基本原则相对应,而且也为将来对新型民事权益的保护预留了空间。
(四)确立了私法自治、诚实信用等民法的基本理念
改革开放四十年来,中国社会伴随着改革而逐步转型,从计划经济时代政府对经济、社会事无巨细的管控而转为市场调控为主、充分发挥市场主体能动性、资源主要由市场配置的体制。在这个过程中,民事立法的理念也逐渐发生了重大变化,从改革开放初期否定私法自治、甚至把民法等同于公法的理念,转变为逐渐承认财产自由、合同自由、权利行使自由等理念,逐渐承认了个人的主体地位和在法律范围内所享有的自由。四十年来中国民法的实践就是一个规范重建与价值重拾的过程。
私法自治是指民事主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由,并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。“自由预设了个人具有某种确获保障的私域(some assured private sphere),亦预设了他的生活环境中存在有一系列情势是他人所不能干涉的。”[13]德国学者梅施麦克将私法自治称为私法体系的“恒星”,认为私法自治原则永放光芒。[14]《民法通则》确立的民事主体制度为私法自治功能的发挥奠定了基本前提。《民法通则》建立的法律行为制度,则为私法自治的实施提供了不可或缺的制度保障。《合同法》全面确认了自愿原则(实际上是合同自由原则),确认了民事主体所享有的订约自由、选择合同相对人自由、谈判自由、选择合同内容和形式的自由、选择违约责任方式的自由以及解决合同争议方式的自由。《物权法》虽然规定物权法定原则,但也确认了物权特别是所有权行使的自由。《民法总则》5条再次确认了自愿原则,赋予民事主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由,确定了法人、非法人组织等社会组织的法律地位,并对其名称、住所、章程等作出了更为细致的规定,这有利于充分实现社会自治。《民法总则》进一步完善了法律行为制度,其中贯彻了私法自治原则,在法律行为概念中增加了意思表示的内涵,增设了意思表示的相关规定,等等,都在不同程度上落实了私法自治原则。
诚实信用原则常常被称为民法特别是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”(K?nig Lihenorm)。[15]德国学者Hedemann指出“诚信原则之作用力,世罕其匹,为一般条项之首位。”[16]早在1986年,我国《民法通则》4条就确认了诚实信用原则,并将其规定了民事立法的基本原则。《民法总则》7条确定诚信原则,弘扬了社会主义核心价值观中的诚信价值,对维护交易安全和秩序具有重要的意义。只有树立全社会诚实守信的道德观念,才能建立诚信社会,维护正常的生活秩序和经济秩序,并为法治的推行奠定良好的社会基础。
(五)维护了家庭的价值和社会功能
家和万事兴。新中国的第一部法律就是《婚姻法》,改革开放四十年来,我国民法继续坚持婚姻自由、一夫一妻和男女平等的合法权益,坚持家庭作为社会的基本单元之一所具有的不可取代的价值,并按照民法的平等、意思自治等原则促使家庭法律制度的现代化。注重结婚和离婚的自愿,强调家庭内的男女平等,明确婚生子女和非婚生子女的权利平等,承认继父母子女和养父母子女等多元化的家庭形式,进一步保护家庭内妇女、儿童和老人的合法权益,充分发挥了家庭所具有的繁衍、教育、抚养、赡养等社会功能。
三、改革开放以来民法立法的中国特色
我国民法立法在构建较为齐备的民事制度和民事权利体系的同时,从中国实际出发,在广泛借鉴国外先进经验的基础上,形成了具有中国特色的民事法律制度。具体来说体现在如下几个方面。
(一)体系的创新
我国自清末变法以来,一直采纳潘德克吞体系,国民党民法几乎完全照搬德国模式。正如梅仲协先生指出:“现行民法采德国立法例者十之六七,瑞士立法例十之三四,而法日苏联之成规,亦尝撷一二。”[17]改革开放以来,我国民事立法并未“定于一尊”,生搬硬套国外的法律制度,而是从中国的实际出发,着力解决中国的实际问题。因此,在体系上形成了许多重要的创新。
第一,《民法通则》基于对“文革”期间严重侵害个人人格权、践踏人格尊严(如对所谓“牛鬼蛇神”戴高帽、架飞机、挂铁牌、剃阴阳头、游街示众等)现象的反思,以专章的形式规定民事权利,并明确规定了人身权,具体列举和规定了公民所享有的各项人格权,这在各国民法典中可以说是重要的创新。《民法通则》将人格权与物权、债权等权利并列规定,这就为未来人格权法在民法典中独立成编奠定了基础。
第二,《侵权责任法》与债法相分离。我国形成了独立成编的侵权责任法体系,突破了传统大陆法国家的债法体系结构。我国《侵权责任法》在独立成编的基础上,按照民法典的总分结构,通过92个条文构建了完整的侵权责任法体系,与分别制定于19世纪初的《法国民法典》侵权责任法部分(共5条)、20世纪初的《德国民法典》侵权法部分(共31条)相比,内容大为充实,体系更为完整。可以说,这是在成文法体系下构建了一个新型的现代侵权法体系。我国《侵权责任法》得以单独制定,预示着其将在我国未来民法典中占据独立的编章,侵权责任法在民法典中独立成编的构想将变成现实。
第三,《侵权责任法》的体例结构具有独特性。我国现行《侵权责任法》按照总分结构构建,总则部分主要是基于过错责任的一般原则而展开的,而分则体系是按照“特殊主体+特殊归责”原则所构建的立法体系。所谓特殊的归责原则,是指过错责任之外的归责类型,如严格责任、过错推定责任等。所谓特殊的主体,主要是指行为主体与责任主体相分离的责任类型。例如,监护人责任、用工责任等。这一立法体系在大陆法系国家是前所未有、独具特色的。
第四,《民法总则》将代理与法律行为制度并列规定,这在民法典体系安排上也是一种创新。例如,在德国等国家,代理是作为法律行为制度的一部分加以规定的,而我国《民法总则》将代理与法律行为制度并列规定,从而凸显了代理制度的地位和价值。
第五,我国诸多民事立法都开宗明义地规定了基本原则。例如,《民法总则》《合同法》等之中都有类似的规定。从世界民事立法来看,我国的这一做法具有创新性,而且也为一些国家的立法和立法建议稿所借鉴。
第六,我国《合同法》总则发挥了实质上的债法总则的作用。我国《合同法》总则规定了合同的履行、保全、变更和转让、终止等制度,这些制度也可以参照适用于其他非因合同所产生的债权债务关系,在侵权责任法分离于债法的前提下,突显出合同在债的其他发生原因中的核心和重要地位。
(二)制度的创新
我国民法立法中的制度创新体现在方方面面,甚至每一部立法都是与中国实际相结合的产物,都体现了制度的创新。具体从如下几部基本的民事立法加以说明。
第一,《民法通则》集中规定了民法的基本原则,包括平等原则、自愿原则、公平原则、等价有偿原则以及诚实信用原则,确立了民事活动应当遵循的基本原则,也为法官裁判提供了基本的依据。《民法通则》第一次集中规定了民事权利,系统规定了人身权特别是人格权制度。《民法通则》还第一次以基本法律的形式确立了民事责任制度,包括比较完备的违约责任制度和侵权行为的民事责任制度,这些都是制度的重大创新。
第二,《合同法》在混合继受大陆法和英美法经验的基础上,协调了不安抗辩和预期违约制度(《合同法》68条、第69条)。预期违约这一新型违约形态的引进,不仅与既往的“实际违约”形态契合无间,而且极大地丰富与完善了中国的债务不履行体系。《合同法》规定了合同漏洞填补规则,既尊重了当事人的自主自愿,又可以弥补当事人约定的瑕疵,尽量维持了合同的效力。《合同法》规定了越权代表行为的效力规则,是基于我国现实需要而作出的规定,具有一定的创新性。《合同法》明确规定了严格责任的归责原则,也是我国《合同法》的一大创新。[18]《合同法》放弃了传统大陆法系的瑕疵担保责任和履行不能制度,将瑕疵担保责任纳入统一的违约责任之中。分则中所创设的技术合同、建设工程施工合同都是具有中国特色的合同制度。
第三,《物权法》为全面维护社会主义基本经济制度并促进市场经济的发展,在物权制度方面作出了重要创新,具体体现在:一是改变了传统大陆法系国家的单一所有权结构,从中国多层次所有制结构出发,构建了国家所有权、集体所有权、私人所有权的多元所有权结构,并对这三类所有权的保护规则作了详细规定。二是将市场经济与公有制相结合,对建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等作出了规定,这是具有中国特色的用益物权制度。三是为保护私人所有权将一些公法规范纳入其中,如规定征收制度、明确了住宅建设用地使用权届满自动续期的规则等。四是《物权法》106条规定了善意取得制度,并将其统一适用于动产与不动产,这就改变了大陆法系民法分别规定动产善意取得与不动产公信原则的做法,统一了善意取得规则的效力。五是在业主建筑物区分所有权制度中也作出了许多重要的创新,如车库、车位优先满足业主需要规则,住改商必须征得具有利害关系的业主同意规则等。六是规定了几种新的担保方式,如正在建造的建筑物抵押、浮动抵押、应收账款质押等制度,为增强市场信用、鼓励交易提供了重要的法律保障。
第四,《侵权责任法》在一般条款与类型化列举相结合的基础上,对于中国社会中大量存在的、迫切需要规范的特殊侵权作出了规定。从大陆法系国家民法来看,许多国家在民法典之中仅规定了单一的过错责任原则,而严格责任被规定在特别法中,但并未上升为一项一般原则。德国、日本等国家采用此种模式。[19]而我国侵权责任法将严格责任纳入其中,并且还将过错推定责任独立出来作为一种归责原则,此外,还规定了公平责任,这就构建了多元归责原则体系。《侵权责任法》在规定过错责任、过错推定和严格责任三项归责原则的基础上,各种特殊侵权责任基本上按照这三项归责原则来展开。根据多元归责原则构建侵权法的内容和体系,这本身就是中国《侵权责任法》的创新。《侵权责任法》不仅规定了三项归责原则,而且这些归责原则之间也具有层次性和逻辑性。《侵权责任法》突破了传统大陆法以损害赔偿为责任形式的模式,该法15条规定了8种责任形式,形成了多元化的责任形式,从而可以为受害人提供全面的救济。《侵权责任法》规定的补充责任、相应的补充责任、相应的责任等,都具有中国特色。《侵权责任法》所规定的监护人责任制度、用工责任制度、安全保障义务制度、教育机构的责任制度等,这些制度都是具有中国特色的制度。可以说特殊的侵权类型就是在过错责任之外适用过错推定和严格责任的特殊的情形。[20]
第五,《民法总则》没有采用传统大陆法系区分财团法人和社团法人的做法,而是采用营利法人和非营利法人的分类。《民法总则》第一次规定了“特别法人”制度,并且在自然人、法人之外创设了第三主体,即非法人组织。《民法总则》将各项民事权利作为一章集中规定,并且将人格权作为各类权利之首加以规定,列举了民事主体所享有的各项人格权(其中自然人的人格权九项、法人和非法人组织的人格权三项)。《民法总则》明确规定了因婚姻、家庭关系所产生的人身权利受法律保护,并以调整因婚姻、家庭产生的人身关系作为其重要内容,这也有利于构建良好的夫妻关系、家庭关系。《民法总则》第一次规定了数据、网络虚拟财产,适应了互联网、大数据时代的要求。《民法总则》还第一次确认了法人、非法人组织依据法律和章程规定所作出的决议行为及其效力,从而使大量的团体规约、章程等也可以适用民事法律行为的规则,并受民法调整。在代理中,《民法总则》第一次确认了善意相对人请求行为人履行债务或请求行为人赔偿的权利(《民法总则》171条第3款),增加了恶意相对人和行为人的分担责任(《民法总则》71条第4款)。在“民事责任”一章中,《民法总则》184条第一次规定了见义勇为人不承担民事责任的规定,有利于鼓励见义勇为,弘扬社会正气。《民法总则》185条第一次增设了侵害英烈人格权益的条款,有利于鼓励人们以英烈为楷模,自觉践行社会主义核心价值观。
(三)概念的创新
我国民法立法所使用的大量概念都是结合中国国情、吸收学理营养、总结司法实践经验的产物。例如,《民法总则》中规定的民事权益、自愿原则、营利法人、非营利法人、特别法人、非法人组织等,《合同法》中所规定的建设工程合同、技术开发合同、技术咨询合同、技术服务合同等,《物权法》中所规定的权利人、集体所有权、私人所有权、管理规约、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等,上述概念并非法律移植的结果,而是从我国实际出发的产物。又如,在两大法系,都将侵权法称为“侵权行为法”,我国立法机关一改两大法系的做法,从名称上进行了创新,没有采纳侵权行为法的概念,而是使用了侵权责任法的名称,这是一个重大创新。之所以采纳这一概念,在逻辑上更符合侵权法的内容。从内容上看,侵权法围绕构成要件和责任形态展开;行为仅仅是构成要件的一个组成部分。行为本身不能涵盖其他构成要件,更不能涵盖责任形态的内容。侵权法的核心是在于确定责任,因此,采用“侵权责任法”这一表述更为准确。该法采用了相应的责任、相应的补充责任、补充责任等,都是概念上的创新。
(四)理念的创新
艾伦·沃森指出,民法典的价值理性,就是对人的终极关怀。[21]民法本质上就是人法,强化人文关怀是当代民法的重要发展趋势,我国民事立法反映了人文关怀的精神,体现了理念的创新。传统民法只关注抽象人,并不关注特殊群体的权益。[22]从“抽象人”到“具体人”,“旨在提高市场弱者地位,增强其实现自己意思能力的做法,则更接近于私法的本质”,[23]但我国民事立法在主体制度中不仅确立了抽象的主体制度,而且也关注对一些特殊弱势群体权益的保护。例如,《民法总则》宣示对弱势群体利益的保护(128条),强化对胎儿利益的保护(第16条),强化对被监护人的保护,规定了成年监护制度(第28条、第33条等)等,都是这一人文关怀理念的体现。我国《侵权责任法》充分体现了人本主义的精神,其基本的制度和规则都是适应“以保护受害人为中心”建立起来的,最大限度地体现了对人的关怀。例如,《侵权责任法》53条规定了道路交通事故社会救助基金垫付制度。机动车驾驶人发生交通事故后逃逸的,受害人难以及时请求侵权人承担责任,甚至在一些情况下,受害人无力支付抢救费用,或者死者家属无力支付抢救费用。在此情况下,应当通过救助基金予以垫付,[24]国家设立社会救助基金的根本目的在于缓解道路交通事故受害人的救治燃眉之急,保证受害人的基本生命安全和维护基本人权,其主要用于支付受害人抢救费、丧葬费等必须的费用。从这个意义上讲,只要受害人一方存在抢救费、丧葬费等方面的急切需求而又暂时没有资金来源的,就可以申请道路交通事故救助基金垫付。此外,针对大规模侵权,针对同一案件造成数人死亡的情况,第17条规定了同一标准的规则,解决了普遍关注的“同命不同价”问题。总之,对人的价值的尊重在这部法律里体现得非常鲜明,这也是构建社会主义和谐社会的基础。
习近平总书记指出,我们不能做西方理论的搬运工,要做中国学术的创造者,做世界学术的贡献者。我国民法立法的中国特色不仅符合了中国的国情,而且对丰富世界民法文化也作出了贡献。正如王轶教授所指出的,近代中国从清末变法开始,在民事立法方面是照着外国民法讲,照着讲了近一个世纪,今天才真正进入到了一个“接着讲”的阶段,我们将开启“接着讲”的时代,中国民事立法理应做世界民法文化的贡献者。[25]
四、改革开放以来民法立法的基本经验
(一)从立法目的来看:维护基本经济制度、全面保障民事权益
我国民法立法具有自身特定的目的。首先,以维护社会主义基本经济制度为宗旨。我国各项民事法律都开宗明义地宣示了这一目的。我国《宪法》确认了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,同时规定了国家实行社会主义市场经济。这一基本制度必须通过《物权法》加以贯彻和维护。我国《物权法》1条开宗明义地规定:“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。”作为这一立法目的的体现,在《物权法》中设专章规定所有权制度,并对国家所有权、集体所有权和私人的财产所有权设置了比较完备和明确的法律规范。“物权法对物权进行保护的制度,是每个市场经济参与人最为关心的内容。”[26]《物权法》贯彻平等保护原则,对于各类财产所有权进行一体对待、平等保护,这是我〕国社会主义基本经济制度的基本内容,也是维护基本经济制度的立法措施。
我国民法立法的另一个重要目的就是要保护民事主体的合法权益。[27]如前所述,自《民法通则》开始,我国民法立法就以确认和保护民事权利为己任,《民法通则》以专章的形式规定了民事权利,这也使该法享有“私权保护法”“民事权利的宣言书”的美誉。为了充分、全面地保护民事权利,我国《侵权责任法》突破了传统大陆法债法体系的束缚,将侵权责任法从债法中分离出来,构建了全面保障私权的完整的体系,这在大陆法系国家也是前所未有的。而《民法总则》的核心其实就是确认和保障民事权益。《民法总则》就是按照“提取公因式”的方法,将民事权利保护的共性规则确立下来。有关自然人、法人和非法人组织的规定,就构成了民事权利的主体。有关民事权利的规定,就构成了民事权利的具体内容、体系以及民事权利的行使方式。有关民事法律行为和代理的规定,就确认了民事权利行使所形成的法律关系。有关民事责任的规定,就是因侵害民事权利所应承担的民法上的后果。有关诉讼时效和期限的规定,就是民事权利行使的时间限制。《民法总则》通过构建完整的民事权利体系,强化了私权保障,也为法治建设奠定了重要的基石。可以说,四十年来,中国法治建设的每一个进步都与民事立法充分保护民事权利是分不开的。
(二)从立法技术来看:分阶段实现民法立法并注重立法的科学性和民主性
与许多西方国家(如法国、德国等)一次性地颁行民法典不同,我国并非采取“毕其功于一役”、一次性制定民法典的做法,而是采用“成熟一个、制定一个”的办法,结合中国社会发展需要,逐步推进民事立法工作,而且我国民法典的制定选择了一条民事单行立法先行,进而统合为民法典的渐进式立法路线。[28]这样一种立法方法符合我国转型社会的特点,因为我国处于社会转轨时期,许多政策都在调整阶段,民事立法需要不断凝聚改革共识、确认改革成果,并为进一步的改革提供依据,引领改革的发展。渐进式的立法方法更能够反映不同时期的阶段性成果。《民法通则》以及以后的一系列民事立法都是伴随着改革的进程不断制定的,在某种程度上也是改革成果的结晶。在这个渐进的过程中,立法机关始终按照改革开放的需要和建设社会主义现代化的整体目标,逐步推进,逐步发展和完善。
民法立法注重科学立法和民主立法。民法是市民社会的基本法,是个人生活的百科全书,关系到每一个人的切身利益,因此,立法机关对立法民主性的注重无疑具有重要意义。例如,《合同法》历经6年起草、5次审议;《物权法》历经13年起草、8次审议,并向社会各界广泛征求意见。其实,公布法律草案进行“全民讨论”,并非中国立法的必经程序,但将一个尚未生效的法律草案公诸报端,给民众提供了一个实实在在参与立法的机会,这一举措本身即蕴涵着巨大而深远的意义。立法机关开门立法、民主立法,最大限度地听取民意,凝聚最大程度的社会共识,拉近了民法与民众的距离,也普及了民法观念。[29]
(三)从立法理念来看:坚持本土性与时代性
1.民法立法坚持了本土性
“法律制度系社会制度之一种,不能背离人类社会生活实态与需求,否则与社会事实脱节,法律即无实用价值,而形同具文。”[30]民事立法从我国实际出发,总结了改革开放以来的立法和司法实践经验,并回应当代中国的现实需要,本土性首先意味着,民事立法立足我国国情,解决中国现实问题。这些都彰显了其本土性。
一是民法立法注重对我国民事立法、司法经验总结、提炼,许多制度和规则都是为了解决中国的具体问题而设计的。一方面,民事立法以问题为导向,以注重解决中国的现实问题为目的。例如,在当下,节约资源、保护生态环境比以往任何一个时代都显得更为迫切。《民法总则》9条规定了绿色原则,要求从事民事活动要保护生态环境、节约资源。第132条规定的禁止滥用权利规则,都是着眼于强化对生态环境的保护。另一方面,《民法总则》在制定过程中,通过认真总结司法实践经验,将比较成熟的司法解释规则吸纳到法律中。例如,诉讼时效的效力、起算、中止、中断等规则,都大量吸收了司法解释的合理规则,并且也解决了司法解释与民事立法之间不协调的问题,消除了二者之间的矛盾,这将促进我国民事立法的体系化发展。
二是民法立法注重反映改革的需要。我国《民法通则》的大量内容都反映了改革的需要,例如,《民法通则》关于个体工商户、承包经营户、联营的主体地位的确定,关于全民所有制企业法人经营权的确认等,都反映了这样的要求。《物权法》有关平等保护原则、建设用地使用权、土地承包经营权等规则,都直接涉及城乡土地制度改革成果的确认。而业主建筑物区分所有权制度就是对房屋商品化改革成果的确认。《合同法》废除了旧经济体制下的计划原则,确立了合同自由原则,该法4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”《合同法》取消了对合同的一般管理,尊重当事人的意思自治,根据《合同法》的相关规定,非因重大法定的正当理由,不得对当事人的合同自主性予以限制。[31]《民法总则》确认了非法人组织的民事主体地位,规定了多种类型的社会组织,有利于激发市场主体活力。此外,该法还明确规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”(第113条),将平等保护原则从物权保护扩大到财产权保护,这是对《物权法》的重大完善,也适应了我国当前改革中强化产权保护的现实需要。《民法总则》确定了以家庭监护为基础、社会监护为保障、国家监护为补充的监护体制,形成了国家和社会的良性互动,这也有利于强化社会自治,提升社会治理水平。四十年来,我国民事立法始终与改革同行,以立法引领、保障、推动改革,使改革始终纳入法治的轨道。
三是民法立法注重汲取优秀传统文化的思想精华,弘扬了社会主义核心价值观。这部法律贯彻了讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义等。例如,《民法总则》26条规定:“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”该条其实就是倡导“父慈子孝”、家庭和睦的文化传统。《民法总则》10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”习惯是“活的法”,已经使人们形成了内心的确信,其也是哈耶克所讲的自然生长的秩序。尊重习惯不仅保持了民法的开放性,从习惯中,吸取丰富的民法渊源,滋养民法的精神。而且使民法的内容更为合理,且制定出来后更容易被人们遵守。
2.民法立法注重时代性
所谓时代性,是指民法总则的理念、规则、制度应当解决中国的现实问题,反映时代特征,体现时代精神,表现出法律与时俱进的品格。“法与时转则治”(《韩非子·五蠹》),正是因为《民法总则》体现了时代性,才使得我们的民法典真正符合人民的需要、时代的需要和社会的需要。概括而言,《民法总则》的时代性主要表现在如下方面。
首先,民法立法体现了时代精神。如果说1804年的《法国民法典》是19世纪风车水磨时代民法典的代表,1900年的《德国民法典》是20世纪工业社会民法典的代表,那么,我国的民法则应当成为21世纪后工业社会民法典的代表之作。21世纪时代精神应该是对人的尊严和自由的保护。[32]例如,传统的侵权法主要是制裁、追究责任为目的,但今天它已经发生了重大的改变。我国《侵权责任法》规定了多元归责原则,并以对受害人提供充分的救济为重要目的,这就体现了人文关怀的精神。我国《民法总则》109条在法律上确认了自然人的人身自由、人格尊严受法律保护,这就是时代精神的集中体现。
其次,民法立法反映了时代特征。21世纪可以用“高科技时代”“互联网时代”“大数据时代”“信息时代”“知识经济时代”等概念予以描述。法律是时代的一面镜子。对于时代的需要,《民法总则》积极地作出了回应,例如,该法首次在法律上明确规定了隐私权的概念(110条)。在当代,高科技发明面临着被误用或滥用的风险,会对个人隐私等人格权带来现实威胁。有美国学者提出了“零隐权”(Zero Privacy),[33]认为我们在高科技时代已经无处藏身,隐私暴露等人格权受侵害的现象已不可避免。“隐私权”作为人格权的确认,有助于解决高科技时代的社会问题。《民法总则》规定了个人信息的保护规则,维护了个人的人格尊严,并将有力遏制各种“人肉搜索”、非法侵入他人网络账户、贩卖个人信息、网络电信诈骗等现象。
我们正处于一个改革的时代,也是一个社会转型的时代,社会矛盾纷繁复杂,经济体制深刻变革,社会结构深刻变动,利益格局深刻调整,思想观念深刻变化,各种社会矛盾不断显现。在这样的时代背景下,我国民法立法应当保持前瞻性,为社会的发展预留空间。从我国民法立法来看,其也注重保持立法的开放性。例如,《民法总则》127条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”该条对数据和网络虚拟财产的保护作出了规定,这也为我国未来立法预留了空间。类似的规定在我国民事立法中较多,从而使我国民事立法能够适应社会转型的现实需要。
(四)从规范来源来看:注重民法立法的继承与借鉴之间的关系
他山之石,可以攻玉。随着经济全球化的发展,法律的国际化和全球化又成为一种势不可挡的发展潮流和趋势。这主要表现在两大法系相互借鉴,相互融合。我国民事立法历来重视对域外经验的充分借鉴,例如,在《合同法》的制定过程中,就大量地采纳了《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)和《国际商事合同通则》(PICC)的规则,《物权法》中关于担保物权的制度,《侵权责任法》中网络侵权、医疗侵权责任、环境侵权责任等规则都吸收借鉴了很多国外的成果。正是通过对域外先进法治经验的借鉴,保障了我国民事立法的先进性。例如,许多外国学者认为,我国《合同法》从全球范围来看,也是一部先进的立法,这与该法大量借鉴国外先进的合同立法经验是密不可分的。但是,我们的借鉴并非仅仅借鉴某一个国家,而是全方位地吸收和借鉴国外的先进经验。我们也并非机械地照搬,而是进行必要的改造和转换,使得我国的许多法律制度在借鉴中发展。
在借鉴域外先进经验的同时,我国民法立法也注重吸收我国传统法制经验,波塔利斯曾言,“对于一个民族而言,最好的法律是最适合于该民族的法律。由此,不可能为不同的民族制定同一部法律,也不可能将所有的人民改造为同一个民族。”[34]在借鉴两大法系立法经验的基础上,我们也注重吸收本土法律文化,通过本土化实现我们法律文化的传承,使我们的法治真正植根于我们的土壤,解决法治建设“接地气”的问题。鲁迅说:“有地方色彩的,倒容易成为世界的。”越是民族的,越是世界的。法治的经验已经表明,法治的发展不能脱离本国的法制经验的累积,不能脱离本国的基本国情。本土的法律常常最能够被本国人民所接受,也最容易实现其所欲实现的法律效果。一些具有本土化的法律制度也可能逐渐成为世界性的或具有世界影响的法律制度。所以,必须把借鉴和继承本土文化结合起来,尤其是在本土性较强的领域,如对婚姻、家庭、继承、收养等关系,我国立法更多地注重了中国的传统文化和伦理道德。例如,家庭成员分家析产的案件之中,不能完全用简单的平等份额来加以处理,如果涉及儿童、残疾人等弱势群体存在的特殊情况,则应当加以特殊处理,事实上,我国现行立法也采纳了这一思维。例如,《继承法》14条第2款规定:“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。”
五、民法立法展望:新时代呼唤民法典
四十年如白驹过隙,也犹如历史的长河中瞬即消逝的浪花,但它承载了我国民法立法的成就与辉煌、光荣与梦想。中国改革开放四十年取得的伟大成就与民法立法的引领、推动和保障作用密不可分。如今,党的十九大报告宣布,中国特色社会主义进入了新时代,“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”在新时代,人民对美好生活的追求不仅仅是要求更高水平的物质生活,更要追求高质量的精神生活,希望社会更加公平正义,享有更有尊严、更体面的生活。正因为如此,党的十九大报告提出了人身权、财产权、人格权的保护,这就对我们民法典的编纂提出了更高的要求。以民事促善治保善治,需要制定一部高质量的民法典,以为人民谋幸福,为民族谋复兴。
法典化就是体系化。如前所述,分阶段、分步骤地开展民法立法是我国改革开放以来民法立法的重要经验,但此种模式也存在其局限性,因为不同时期的立法受到当时立法政策的影响,很可能使得这些法律带有不同时期的时代精神和印记,从而影响民法典的价值和逻辑的一致性;而且此种立法模式无法对民法立法进行整体性、体系性的考量,这就难免导致各个民法单行立法在规则、制度甚至立法价值理念等方面产生冲突。[35]因此,编纂民法典就是要通过价值整合和制度整合的方式,实现民法立法的体系化。但我们要制定的民法典并不是简单的民事立法的汇编,也不是重起炉灶,完全推翻原有的民法立法,而是在全面、认真总结我国既有民法立法、司法实践经验的基础上,立足于中国改革开放和社会主义市场经济发展的现实需要,充分借鉴国外的先进立法经验,制定出一部立足于我国国情、面向21世纪的、科学的民法典。如何才能制定出这样一部民法典?
首先,我们的民法典应当是立足于中国现实、解决中国现实问题、回应中国现实需求的民法典。我们要制定的民法典必须立足于中国国情,向世人展示我们依法治国的新形象和我国法制文明的新高度。在全面依法治国的新时期,这部民法典应当吸收我国立法、司法和理论研究的成果,总结我国法治建设经验,有效地回应中国现实问题,反映改革成果、推进并引领改革进程,唯有如此,我们才能编纂出一部具有中国特色的、屹立于世界民法之林的法典。
其次,我们的民法典应当体现时代精神。孟德斯鸠说过,“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家。”[36]21世纪是一个尊重人的尊严、弘扬人的价值的世纪,随着互联网、高科技的发展,人类社会进入到一个信息爆炸、科技爆炸的时代。许多高科技的发明对个人隐私、个人信息的保护带来了巨大的威胁。网络谣言、“人肉搜索”、信息泄露等,都在不同程度上侵害了个人人格尊严。因此,对人的尊严的保护比以往任何时候都更为重要。我国正在编纂的民法典应当是一部强化人文关怀的民法典,是一部注重保障人的尊严、意思自治,弘扬私益与私权神圣的观念从而体现了时代精神的民法典,这样一部民法典不仅将是一部垂范久远的民法典,更将引领中国社会迈入一个“个人的自治、有尊严的生活”获得全面实现的美好社会。[37]
最后,我们所需要的民法典应当是一部体现时代特色的民法典。我们要制定的民法典必须彰显21世纪的时代特征,回应21世纪的时代需要。21世纪是现代网络通讯技术、计算机技术、人工智能、生物工程技术等高科技迅猛发展的时代,这些高科技的发展给人类带来了巨大的福祉,改变了传统生产和生活的形式,但也给民事主体权利的保护带来了风险,这对民法提出了许多新的挑战,21世纪也是一个面临严重生态危机的时代,全球变暖、酸雨、水资源危机、海洋污染等已经对人类的生存构成了直接的威胁,人类生存与发展的环境不断受到严峻挑战。如何有效率地利用资源并防止生态环境的破坏,已成为民法典在21世纪所应当肩负的时代使命。[38]21世纪也是一个风险社会,风险无处不在、事故频发。在这样的背景下,人身和财产损害的救济问题日益成为当今社会关注的焦点。在风险社会,首先应考虑的是促进民法从加害人保护向受害人保护倾斜。所有这些都应当在我国民法典中得到回应。
“聚万众智慧,成伟大法典。”今天,我国立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验,广大民法学者也做了大量的理论准备。制定和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典,不仅能够真正从制度上保证社会主义市场经济的发展和完善,为社会主义市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础,而且将为我国在21世纪经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世成为世界民法发展史上的重要成果,那么21世纪中国民法典的出台,必将在民法发展史上留下光辉的篇章!
(责任编辑:于改之)
【注释】 *作者单位:中国人民大学法学院。
[1]参见张新宝:《中国民法和民法学的现状与展望》,《法学评论》2011年第3期。
[2]转引自[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第29页。
[3]参见郑玉波:《民商法问题研究(一)》,三民书局1982年版,第39页。
[4]Portalis, Discours préliminaire sur le projet de Code civil, In Jean-Etienne-Marie Portalis, Discours et rapports sur le Code civil, Centre de Philosophie politique et juridique, 1989, p.18.
[5]参见《中国发明专利申请数量连续6年居世界首位》,https://news-163-com.libvpn.ouchn.edu.cn/17/0119/16/CB5GKMSU00018AOQ.html, 2018年2月22日访问。
[6][美]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第41页。
[7][德]曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第11页。
[8]See Farnsworth, Contracts, Second Edition, Little, Brown and Company, 1990,p.21.
[9][美]法斯沃思、杨格、琼斯:《合同法》,美国1972年版,序言。
[10]参见李适时:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第8页。
[11]参见《IFC: 中国营商环境全球排名由第83位升至第67位》,《中国经济时报》2008年4月24日。
[12]参见《世界银行发布报告指出——全球十五年来营商环境大为改善》,《经济日报》2017年11月2日。
[13][英]弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第6页。
[14]转引自李非:《富与德——亚当·斯密的无形之手市场社会的架构》,天津人民出版社2001年版,第165页。
[15]参见[日]森田三男:《债权法总论》,学阳书房1978年版,第28页。
[16]杨仁寿:《法学方法论》,三民书局1995年版,第171页。
[17]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,序言。
[18]参见梁慧星:《合同法的成功与不足(上)》,《中外法学》1999年第6期。
[19]See P. WidmerE(ed.), Unification of Tort Law: Fault, Kluwer Law International, 2005, pp.102-103.
[20]参见王利明:《侵权责任法的中国特色》,《法学家》2010年第2期。
[21]参见[美]艾伦·沃森:《民法体系的演变及形成》,中国法制出版社2005年版,第269页。
[22]拉德布鲁赫认为,民法典并不考虑农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别。私法中的人就是作为被抽象了的各种人力、财力等的抽象的个人而存在的。参见[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社1997年版,第66页。
[23]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2004年版,第362页。
[24]《侵权责任法》第53条规定,机动车驾驶人发生交通事故后逃逸,该机动车参加强制保险的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿;机动车不明或者该机动车未参加强制保险,需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的,由道路交通事故社会救助基金垫付。
[25]参见王轶:《民法原理与民法学方法》,法律出版社2009年版,第5页。
[26]孙宪忠:《争议与思考——物权立法笔记》,中国人民大学出版社2006年版,第269页。
[27]同前注[10],李适时书,第7页。
[28]参见薛军:《两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析》,《法制与社会发展》2008年第5期。
[29]参见朱志昊:《论立法协商的概念、理论与类型》,《法制与社会发展》2015年第4期。
[30]黄阳寿:《有当事人能力之非法人团体之权利能力论》,汉兴书局1996年版,第3页。
[31]参见王家福:《跨世纪的市场经济基本大法》,《中国法学》1999年第3期。
[32]参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第28~30页。
[33]See A. Michael Froomkin, Cyberspace and Privacy: A New Legal Paradigm? The Death of Privacy?52 Stan. L. Rev.1461, 2000.
[34]同前注[4],Portalis文,第23页。
[35]参见薛军:《中国民法典编纂:观念、愿景与思路》,《中国法学》2015年第4期。
[36][法]孟德斯鸠:《论法的精神》下册,张雁深译,商务印书馆1997年版,第190页。
[37]参见王利明、易军:《改革开放以来的中国民法》,《中国社会科学》2008年第6期。
[38]参见张鸣起:《〈中华人民共和国民法总则〉的制定》,《中国法学》2017年第2期。

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