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试用期管理六大误区

(1)误区一:先签试用期合同,后签劳动合同

【案例】 2012年1月,杨某入职某制造公司时,就劳动合同的签订问题,公司人力资源部答复:按公司规定,新入职员工需先签订3个月的试用合同,试用期员工经考核合格的,方能与公司签订正式的劳动合同……杨某与公司跟单位签订了3个月的试用合同。第3个月中旬,公司经考核认为杨某不符合录用条件而解除了双方劳动合同。

【分析】 按《劳动合同法》第19条规定,试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。因此,某制造公司与杨某单独签订的试用期合同即为正式劳动合同,则杨某的试用期依法并不存在,在此前提下,某制造公司再对杨某进行所谓的试用期考核,进而按不符合试用期录用条件为由而解除双方的劳动合同,明显系违法解除。

当然,如双方签订的“试用期合同”到期时,该制造公司因不予续签劳动合同而单方终止双方劳动合同(遇有固定期限劳动合同法定续延情形的,除外)的,则是符合法律规定的。

(2)误区二:企业能否延长或缩短员工的试用期?

【案例】 小刘与2015年6月2日入职某集团公司,双方签订的劳动合同于2018年6月1日终止,且约定试用期自2015年6月2日起至2015年9月30日止。小刘入职两个月内表现优异,工作成绩显著……经小刘所在部门建议、集团人力资源部决定缩短小刘的试用期并即刻办理转正。但是,令集团人力资源部感到差异的是小刘明确反对,理由是:集团提前办理转正的行为等于剥夺了他在试用期内提前三日通知单位即可解除劳动合同的辞职权。

与小刘同日入职的小王,显然没小刘幸运——小王与集团公司签订的劳动合同期限及约定的试用期均与小刘相同。2015年9月下旬,集团人力资源部经考核认为小王虽然工作踏实、能勤勤恳恳的完成部门交办的工作,但并不完全符合公司的要求。因此与小王协商延长试用期3个月即试用期延长至2015年12月31日止。当然,小王明确反对延长试用期的作法。

【分析】 按《劳动合同法》第19条规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。并且,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

一般来说,企业缩短员工的试用期,从企业角度分析这是给予员工的利益,比如员工可及时享受转正后的待遇、无需再受试用期录用条件的约束或限制等。但这仅仅是企业的一厢情愿的作法!——试用期内,员工可提前3日书面通知企业即可解除双方劳动合同(《劳动合同法》第37条)。但转正后,除非遇有法定情形(参见《劳动合同法》第38条),否则,员工应当提前30日书面通知企业方可解除劳动合同。因此,企业单方缩短员工试用期,其实质是剥夺了或限制了员工在试用期内提前3日书面通知即可解除劳动合同的权利(虽然实践中试用期员工拒绝提前转正的情况很少见)!况且,试用期作为劳动合同的约定条款,亦需双方协商一致方可变更(《劳动合同法》第35条)。因此,本案中集团公司单方缩短小刘试用期的行为,应当认定为违法!同理,如企业单方延长员工试用期的话,亦属于违法。

但是,如企业与员工协商一致而延长试用期,且并不违反关于劳动合同期限与试用期比例关系的规定,则是否可以成立呢?实践中,有两种不同的观点:一种观点认为,只要双方协商一致,延长的试用期期限并未违反法律规定的,则应属于合法;而另一种观点认为,即便双方就延长试用期协商一致,且延长后的试用期并未超过法律限制,但这种作法恰恰违反劳动合同法关于同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定,因此属于违法!在司法实践中,两类不同的裁决或判决均存在。

我们认为第二种观点符合立法本意,即企业与员工协商延长试用期的作法属于第二次约定试用期,应当按违法约定试用期予以处理。如违法约定的试用期已经履行的,企业应当按法律规定向员工承担赔偿责任,即:企业以员工试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向员工支付赔偿金(《劳动合同法》第83条)。

(3)误区三:分段执行试用期

【案例】 陈某与某服装公司的劳动合同约定试用期为3个月,但入职一个月后,陈某因手术而请病假20余天。公司认为陈某休病假导致公司无法正常对其进行试用期考察。因此与陈某协商待陈某病假结束后再执行剩余的两个月多月的试用期。

【分析】 在试用期内,如遇员工休长期病假的,势必导致企业对员工的试用期考核时间事实上的缩短,企业对员工的试用期考察也会因此产生影响。因此,能否将员工病休期间先予扣除、并待员工痊愈后再执行剩余的试用期呢?

《劳动合同法》对该问题并未作出规定,而各地对此类问题的处理差别较大,如江苏等地规定:劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的,在规定的医疗期内,试用期中止;而上海等地则以双方事先约定为前提,即双方可在劳动合同中约定劳动合同可因员工长期病假等情形而中止;再如山西等地规定:双方协商一致的可中止履行劳动合同。因此,在上述地区,按当地规定中止履行试用期的应系符合当地规定的,这从而在事实上导致了试用期的分段执行。

在上述区域之外,企业如分段执行试用期的话,一是属于变相延长试用期,企业应承担违法约定试用期的法律后果(《劳动合同法》第83条);二是员工基于主客观原因之考虑而“接受”分段执行试用期,且在“第二段试用期内”恰恰又被证明不符合试用期录用条件,则企业以此为由解除双方劳动合同看似合法,但因分段执行试用期系变相延长了试用期,因此,企业解除劳动合同的行为被认定为违法的法律风险是显而易见的。

由上,分段执行试用期是否合法,应视地方规定不同而不同,企业不能想当然的认为分段执行试用期是合适的试用期管理措施。

(4)误区四:转正后方办理员工社会保险参保

2013年5月,王先生在某公司工作后两个月后,发现公司没有为其缴纳社会保险,于是向公司询问并得到答复:“您还在试用期内,公司无须为员工缴纳社会保险。”……王先生于是就此问题向劳动监察部门举报,劳动监察调查核实后,责令公司向未缴纳社会保险的试用期员工补缴社会保险。

【分析】 《社会保险法》第58条明确规定:用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。且第84条亦规定:用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

试用期是企业与员工之间的相互考察期,很多企业认为:在试用期内双方劳动关系的不稳定因素过多,所以待员工转正后再行办理员工的社会保险比较符合实际情况,因此,试用期内办理员工的社会保险即无实际意义也无必要。

不可否认,企业的这种作法是比较有市场的,可惜的是:这种作法不仅仅不合理,而且违反法律法规的强制性规定:企业必须在双方劳动关系建立之日起30日内为员工办理社会保险登记即参保手续。否则,将招致劳动监察部门的行政处罚。

而且,企业的上述作法亦使企业限于日后可能的法律风险之中,比如企业未办理试用期员工的社会保险,一旦员工在试用期内发生工伤或者医疗费等情形的,但无法从社会保险机构获取社会保险待遇,则因工伤导致的工伤赔偿或医疗费报销等,则由企业自行承担!(参见《工伤保险条例》及各地关于医疗保险的相关规定)

(5)误区五:将不胜任工作等同于不符合试用期录用条件

【案例】 某公司招聘张某为京津冀区的区域市场总监,并签订5年期劳动合同,试用期为6个月。但张某入职3个月后远远未达到销售业绩指标,公司即以张某不符合录用条件为由而解除与张某的劳动合同,张某不服而申请仲裁。

庭审中,公司主张:张某入职3个月来一直没有达到公司要求的营业业绩,经考核确定为张某不胜任工作,按公司规定属于不符合试用期录用条件,因此公司解除双方劳动合同并无违法之处。

经查,双方签订的业绩合同中约定了张某的业绩指标,且张某3个月来的实际业绩未达到双方约定的业绩指标。另,公司解除劳动合同的理由系张某不胜任工作而认为其不符合录用条件。

【分析】 实践中,有不少的企业认为:员工在试用期内不胜任工作,则企业完全可以该员工不符合试用期录用条件为由而随时书面通知解除劳动合同,且无须支付经济补偿金……但可以明确的是:一旦企业如此操作,则即属于违法解除劳动合同!

不胜任工作和不符合录用条件是劳动合同法所明确的两种不同的法律制度,绝不能混同,按《劳动合同法》规定,对于试用期员工经考核不胜任工作的,企业应当先行调整岗位或者培训,后仍不胜任工作的,方可以提前30日书面通知而解除与试用期员工的劳动合同,并且亦需按规定支付经济补偿金;员工在试用期内如被证明不符合录用条件,则企业可随时书面通知解除劳动合同、且无需支付经济补偿金,当然,企业需事先向员工书面说明理由等。

因此,将“胜任工作与否”作为试用期录用条件的作法绝不可取:这种作法与劳动合同法第40条规定相悖,且剥夺了员工可享受经济补偿金的法定权利!

但是,企业在制定试用期录用条件时,可以将不胜任工作的具体情形作为是否符合试用期录用条件的情形,比如业绩指标未完成、出错率达到一定比例、工作拖延导致无法按计划日期完成等等。如企业有证据证明试用期员工存在上述不符合录用条件的相应情形的,则即可依据劳动合同法第39条规定而解除试用期员工的劳动合同。

(6)误区六:试用期届满后以员工不符合试用期录用条件为由解除劳动合同

【案例】 王某于2015年12月1日进入某公司,签订了为期三年的劳动合同合同,并约定试用期至2011年3月1日止。2015年2月25日,鉴于王某的试用期即将届满,经公司人力资源部考核,王某明显不符合试用期录用条件,因此,考核组向人力资源部提出了解除劳动合同的建议……按公司规定:解除员工劳动合同,需经人力资源部核实、并报公司负责人力资源工作的副总经理批准,但还在外地出差的副总答复等回公司上班后再行处理。2011年3月2日,该副总上班第一天即批准了人力资源部关于解除该员工劳动合同的申请。后双方争议经仲裁机构审理,裁决认定公司系违法解除劳动合同。

【分析】 员工在试用期被证明不符合录用条件的,企业可以解除劳动合同。

本案中,公司经考核确定王某不符合试用期录用条件,依据《劳动合同法》第39条规定以王某不符合录用条件为由而解除劳动合同,似乎并无违法之处。但是,原劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函(劳办发[1995]16号)规定:对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

因此,员工在试用期内如被证明不符合录用条件的,则企业需在试用期届满日前完成法律规定的劳动合同解除程序。否则,因试用期届满,即便企业未办理员工的试用期转正,则事实上员工已属于转正状态,企业不得再以试用期不符合录用条件为由而解除员工的劳动合同,否则即为违法!本案中,公司恰恰是在王某试用期届满后方按不符合录用条件为由而解除劳动合同的,可解除时间没赶趟儿——本可依法为之且无法律风险的劳动合同解除问题,就差了一天而导致了企业陷入了违法解除劳动合同的尴尬境地。

如有证据证明员工在试用期内不符合录用条件,企业需解除双方劳动合同的,则必须在试用期届满前向员工送达解除劳动合同通知书。并且,还需事先向员工说明理由,如企业已建立工会的,还应就解除试用期员工劳动合同事宜事先通知工会。(作者:北京弘嘉律师事务所主任律师

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