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抵押合同未生效情形下的保证责任

原告:兆博公司。
被告:通朗公司、王彤、杨颖静、王丹、王建祥。
法院审理查明:天津兆博公司成立于2008年12月25日,经营范围包括:动产抵押典当业务;财产权利质押典当业务;房地产抵押典当业务;限额内绝当物品的变卖;鉴定评估及咨询服务;商务部依法批准的其他典当业务。
2011年3月20日,兆博公司与天津通朗公司签订编号为ZBD2011借字(抵)第042号的借款合同,约定:通朗公司向兆博公司借款1700万元,借款期限自2011年3月21日至2011年5月20日。综合费用每月为借款额的3.5%,按月交付。合同经双方签章后与抵押担保合同同时生效。同日,双方签订编号为ZBD2011抵字第042号抵押合同,约定:通朗公司以其所有的房产为抵押物向兆博公司提供担保,抵押物位于宝坻区经济开发区九园工业园2号路6号,产权证编号津字第124031003494号。通朗公司负责办理抵押物的抵押登记等相关事宜并承担全部费用。合同还约定该合同自抵押登记手续办理完毕,通朗公司向兆博公司交付抵押登记证明文件之日起生效,至借款合同项下借款本金及综合费用全部还清时,自动终止。但该合同约定的抵押物未办理抵押权登记。2011年3月20日,通朗公司向兆博公司出具1700万元的借款凭证。2011年3月21日,兆博公司通过案外人账户向通朗公司支付1700万元。之后,通朗公司共还款16次,双方对还款数额进行了确认。
同日,2011年3月20日,王彤、杨颖静、王丹签署个人担保承诺函,承诺为上述借款提供保证。保证方式为连带责任保证;保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、月综合费、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用;保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起2年,债权人与债务人就主合同债务履行期限达成展期协议的,保证人的保证期间自展期协议重新约定的债务履行期限届满之日起2年。同日,王彤、杨颖静、王丹签署声明,表示“如借款人逾期未还,在规定天数内也未续期,我愿意接受典当行任何形式的催收,……若借款人不能偿还所有债务,我愿变卖自己的所有财产偿还借款人所欠债务”。
另查明:2011年3月20日,王彤、杨颖静共同为兆博公司出具承诺函壹份,载明:1.借款用于归还盛京银行股份有限公司天津分行贷款壹仟贰佰万元整。2.此借款用通朗公司名下土地(津字第124031003494号)作为抵押物,暂不予以抵押登记,并把一切相关资料存于兆博公司。3.在借款期间将通朗公司的股权90%转让给穆瑞明(王彤名下90%的85%、杨颖静名下10%的5%)。以上承诺函与借款合同、抵押合同以及王丹、王彤、杨颖静三人分别签署的个人担保承诺函和声明落款日期均为2011年3月20日。
经查明,通朗公司有两位自然人股东王彤(占股90%)、杨颖静(占股10%),二人为夫妻关系。王丹系二人独生子。
2013年8月29日,通朗公司签署还款协议,协议写明“原于2011年3月21日签订的借款合同至今乙方(通朗公司)欠甲方(兆博公司)总债务额1494.94万元,其中借款本金940万元,借款利息554.94万元。……经甲乙双方充分协商,本着互谅原则,达成如下还款协议:一、乙方积极筹措资金,在10月15日前归还820万元,按时还清该款后,甲方视同乙方还清全部债务,并放弃追究王彤、王丹、杨颖静全部经济责任和个人担保责任。二、乙方如未能在2013年10月15日前还清820万元,即此协议失效,原先签订的借款合同继续有效,甲方将继续追偿乙方所欠全部债务(1494.94万元)及所产生的利息。三、此协议签订后,乙方如不能按时还清约定的820万元,原先签订的借款合同继续有效。甲方保留追究王彤及其他担保人法律责任的权利,并可出售所持股权用于归还乙方借款,不足部分将继续向借款人、担保人追偿。……”王彤、王建祥、杨颖静在该还款协议上签字。还款协议签订后,通朗公司并未按照还款协议还款。
【审判】
天津市第一中级人民法院经审理后判决:通朗公司返还兆博公司借款本金630万元并支付相应利息;王彤、杨颖静、王建祥、王丹对上述款项及利息承担连带清偿责任,王彤、杨颖静、王建祥、王丹在承担担保责任后有权向通朗公司追偿;驳回兆博公司的其他诉讼请求。宣判后,王丹向天津市高级法院提起上诉。天津市高级人民法院经审理判决驳回上诉,维持原判。
【评析】
一、本案是否符合物权法第一百九十四条第二款规定的债权人放弃抵押权的情形
该款规定,债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。该款规定的放弃,应理解为权利人抛弃业已存在的权利的法律行为。主要分为两种情形:一是债权人以书面形式明确表示放弃抵押权。二是债权人以行为放弃。例如,因债权人的行为导致抵押物毁损、灭失的,视为债权人放弃抵押权。[1]但是,放弃的前提应为抵押权在放弃时存在。在本案中,王丹抗辩本案的借款合同签订时,存在债务人提供的抵押物,保证人应在抵押物的价值范围之外承担责任。但是,本案虽然在签订合同时约定有抵押物,但是从当事人履行情况来看,抵押权因未登记而未设立,兆博公司自始没有获得过担保物权,也就谈不上放弃物的担保。因此,本案不符合物权法第一百九十四条第二款“抵押权人放弃该抵押权”情形,因此保证人不能在担保物权价值范围内免除保证责任。
二、在主合同约定的生效条件未成就的情况下,保证合同是否生效
王丹认为,涉案借款合同约定了生效条件是与抵押合同同时生效,抵押合同因未办理抵押登记手续不具备合同约定的生效条件,因此借款合同不生效,所以针对借款合同的个人担保函未生效。固然,仅从文字约定来看,本案当事人签订的借款合同为附生效条件的合同,在合同约定的条件成就时合同生效。但从当事人的实际履行情况来看,各方当事人在约定的条件未成就时就已经实际按照合同约定履行了相应义务,例如,2011年3月20日,通朗公司向兆博公司出具1700万元的借款凭证;2011年3月21日,兆博公司通过案外人账户向通朗公司支付1700万元。收款后,通朗公司还款16次。通过上述借款凭证的出具与借款的实际给付与偿还,应当认定双方以实际履行改变了合同的生效条件。故虽然涉案抵押合同因未办理抵押登记不生效,但并不影响借款合同的效力,借款合同合法有效。而个人担保函明确约定的是针对该借款合同的担保,因此个人担保函当然生效,王丹应该受个人担保函的约束。
三、合同签订时是否存在债权人、债务人恶意串通欺骗保证人的情形
担保法第三十条第(一)项规定,主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的,保证人不承担保证责任。债权人与债务人构成恶意串通,需要以债权人与债务人的意思联络为要件。证明主合同当事人双方串通,证明双方意思上的联络,可以从考察主合同的合同目的入手,能够证明主合同的目的是双方当事人的共同目的的,即可以证明主合同双方当事人存在意思上的联络。[2]具体到本案,笔者认为,首先,应该从合同签订时的语境来分析承诺函的条款是否加重了王丹的担保风险。通朗公司、王彤、杨颖静共同向兆博公司出具的承诺函中承诺,通朗公司名下的土地暂不办理抵押登记,并把一切资料存于兆博公司,同时将通朗公司的90%的股权转让给穆瑞明。从当时的情形来分析,通朗公司的名下不仅有涉案的抵押物,还有其他财产,可以说掌握了公司90%的股权就掌握了对公司的绝对控制权。所以说此合同条款的变更应该是对兆博公司的债权提供了更有利的保障,所以从担保人的担保风险来分析,不仅没有加大,反而会因此减少。其次,从当事人之间的身份关系来分析,通朗公司只有两名股东分别是王彤、杨颖静,王丹为二人之子。从当事人之间的关系来看,血缘关系显然更近于通朗公司与兆博公司之间的合同关系。故作为独子的王丹主张父母与外人串通欺诈自己,显然不符合常情。对于借款合同的签订,通朗公司的目的是融资,而兆博公司的真实意思表示是通过提供贷款获得收益,并且为了保证其债权,兆博公司要求了多重的债权保障,两者之间欠缺共同目的。再次,从合同签订的时间上来看,本案的借款合同、抵押合同、保证合同、承诺函、个人担保承诺函、声明均在2011年3月20日同一天签订,在王丹未提交相反证据的情况下,应当认定相关人员系同时签订上述文件,各方在签署文件时对相关文件,包括对承诺函中通朗公司与兆博公司合意暂不办理抵押登记手续等内容已经知晓并认可,故不能认定本案个人担保函签订时存在欺诈的情形。最后,依照最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第109条之规定,当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。该条规定确定的排除合理怀疑标准在证明标准上要高于一般民事案件的高度可能性标准,本案中,王丹虽主张受主合同当事人之间恶意串通,但其并未举出证据,更谈不上达到排除合理怀疑的程度,因此,法院对其相应主张不予支持,符合法律规定。
四、涉案还款协议是否构成对主合同的实质性变更
主合同直接决定着债务人承担义务的范围,也决定着保证人承担保证责任的范围。债权人与债务人协商变更主合同内容直接影响到保证人的利益,因此,担保法第二十四条规定,主合同的变更应当征得保证人的书面同意,否则不承担保证责任。但是主合同变更的情形有很多,如果主合同的所有变化都应该征得保证人的书面同意否则就免除保证责任,对于债权人来讲是显失公平的。因为有些变化不仅没有加重保证人的保证责任,反而对保证人是有利的。因此,最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第30条对主合同内容变化对保证责任的影响进行了规定。该条第一款规定,保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。本案中,当事人于2013年8月29日签订了还款协议,从协议的内容来看,该协议通过对账对双方的欠款及还款数额进行了确认,并且约定了剩余债权的减免条件。协议并没有对借款合同的主要条款进行变动,也没有加重债务人的债务,相反,还款协议还对原来债务进行了有条件的减免,譬如,还款协议在确定通朗公司债务总额为1494.94万元的同时,还约定,如通朗公司按约定日期归还820万元,则视同还清全部债务,并放弃追究王彤等人全部经济责任和个人担保责任,实际上在一定程度上减轻了债务人通朗公司的债务。此外,王丹个人签署的个人担保函亦明确承诺,如债权人与债务人就主合同债务履行期限达成展期协议的,保证人的保证期间自展期协议重新约定的债务履行期限届满之日起2年。实际上,王丹本人对于主债权人与主债务人嗣后达成类似还款协议的相关展期协议应有所预见,且预先予以同意。综上,应该认定还款协议构成借款合同的补充合同而非新的独立合同,王丹的保证责任不能免除。在还款协议对本案借款的还款期限展期至2013年10月15日,且王丹个人担保函亦针对此情形对其保证期间予以相应展期的情况下,在通朗公司实际未能如约于2013年10月15日前还款820万元时,兆博公司起诉,向王丹等人主张保证责任,王丹的保证责任期间并未经过,应该对债务人未偿还部分承担连带保证责任。
注释=徐红红,天津市高级人民法院;张雅辉,天津市高级人民法院。
[1]高圣平:《担保法论》,法律出版社2008年版,第276页。
[2]曹士兵:《中国担保制度与担保方法》(第三版),中国法制出版社2015年版,第175页。

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