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论网络游戏规则的著作权法保护

【英文标题】 On Copyright Protection of the Online Game Rule-Making
【作者】 朱艺浩 【作者单位】 北京大学法学院{博士研究生}
【分类】 著作权法 【中文关键词】 游戏规则;著作权法;独创性;二分法
【英文关键词】 game rules; Copyright Law; originality; idea/expression dichotomy
【期刊年份】 2018年 【期号】 2
【页码】 67
【摘要】 游戏规则对一款游戏能否成功至关重要。以反不正当竞争法保护游戏规则可能造成反不正当竞争法与著作权法的冲突。复杂、具体的游戏规则设计可能构成表达。游戏规则设计类似于文学作品中的故事情节,其角色技能或道具属性的具体规则设计应当属于表达。对于新颖类型游戏中的规则设计可以考虑给予整体保护,但不禁止对个别游戏规则的模仿,只禁止大量模仿甚至全面照搬的行为。
【英文摘要】 The rule of a game is vital important to the success of the game. To protect the game rules by Anti-Unfair Competition Law may lead to the conflict between the Anti-Unfair Law and the Copyright Law. The complicate and specific rule-making of the game may constitute expression. The rule-making of a game is similar to the plots in literary works; the design concerning skills of the roles and the attribution of the game gear should be viewed as expression. The novel rule-making in online games can be given overall protection, however, the imitation of some individual game rules is allowed. The massive imitation and the copying of game rules in the entirety is prohibited.
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1235362

当前,司法实践对网络游戏的保护仍然停留在保护游戏角色、道具、游戏界面的美术设计以及游戏音乐等较为浅显的层面。殊不知,对于一款网络游戏而言,游戏规则是否有趣才是能否吸引玩家的关键,决定着一款游戏能否在市场上获得成功。游戏规则是游戏的“核心元素”,文字、美术、音乐等元素的后续创作则是“锦上添花”。[1]但是,游戏规则却往往被简单等同于思想而被排除在著作权法的保护范围之外。由于缺乏对游戏规则的有效保护,抄袭者避开那些受著作权法保护的游戏角色的美术设计、音乐以及计算机代码,转而抄袭不受著作权法保护的游戏规则。[2]通过对原游戏的美术、音乐等元素替换的方式,山寨游戏大量出现,严重破坏了网络游戏市场的竞争秩序,更挫伤了开发者开发新游戏的积极性。虽然《炉石传说》诉《卧龙传说》案提供了以《反不正当竞争法》保护游戏规则的思路,但以《反不正当竞争法》保护已经被《著作权法》所排除保护的思想容易造成两法的冲突,实不可取。因此,在著作权法框架下,游戏规则究竟能否成为保护对象以及如何划分保护界限等问题就非常值得深入探讨。
一、《炉石传说》案引发的思考——《著作权法》与《反不正当竞争法》在保护游戏规则上的冲突
2013年初,暴雪公司开发出《炉石传说:魔兽英雄传》并在游戏展上向公众公布。此后,网易公司经暴雪授权将《炉石传说》引入中国市场,并于2013年10月23日在国内开放公测。
2013年10月25日,游易公司发布了网游《卧龙传说:三国名将传》,《卧龙传说》在游戏界面和游戏规则上全面抄袭《炉石传说》。2014年1月20日,暴雪与网易两公司分别以不正当竞争和著作权侵权诉由将游易公司告上法庭,要求对《炉石传说》中“卡牌和套牌的组合”等属于游戏规则范畴的内容提供保护。在两个案件中,对于暴雪和网易要求保护游戏规则这一相同的诉讼请求,上海市第一中级人民法院却分别给出了截然相反的结论。
在《炉石传说》诉《卧龙传说》著作权纠纷案判决书中,上海市第一中级人民法院认为:“原告所主张的卡牌和套牌的组合,其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达,而不延及思想本身,因此,本院对被告的抗辩予以采纳。”[3]而在《炉石传说》诉《卧龙传说》不正当竞争一案中,上海市第一中级人民法院又认为:“游戏规则尚不能获得著作权法的保护,并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护,将不利于激励创新,为游戏产业营造公平合理的竞争环境。”[4]可以看出,法院在著作权纠纷案中认为游戏规则属于思想范畴,应当不受保护;但在不正当竞争案件中,法院却又作出完全相反的判断,即认为思想是一种智力创作成果,应当给予保护。对于相同的案件事实和相同的诉讼请求,同一法院却在不同的案件中给出了截然相反的结论。
该案不仅凸显出游戏规则对于一款游戏成功与否的重要价值,更凸显了反法和著作权法在保护游戏规则上的冲突。从法院在不正当竞争案件中的论述可以看出,法官的内心非常清楚游戏规则的重要价值,但苦于《著作权法》没有给予游戏规则一个“名分”,使得法官在《著作权法》框架内无法可依,法官就只好求助于《反不正当竞争法》来达到保护的目的。但是,法院的论证方式容易造成法律适用上的冲突。如果将游戏规则和玩法认定为思想,《著作权法》已经明确排除对思想的保护,这意味着公众可以自由使用思想。而法院却在另一个案件中对已经被判断为思想的游戏规则以《反不正当竞争法》的名义进行保护,这样一来使得《著作权法》的适用和《反不正当竞争法》的适用出现完全相反的结果,两者又同属于全国人大常委会制定的法律,在法律适用上并没有先后之分,可能对两者的关系形成新的挑战。[5]综上,将游戏规则认定为思想,然后再以《反不正当竞争法》保护的做法实不可取。
二、游戏规则设计能否成为著作权法保护对象的探讨
目前,就何种作品属于著作权法保护的作品,学界基本达成以下几点共识:(1)作品应当是人类的智力成果。即自然景观等非人为创作的客体不能成为著作权法保护的客体;(2)作品应当是能够被他人所感知的外在表达。即该作品必须能够被以某种有形形式进行复制,而且能够被他人感知。如果是作者在心里默默创作的腹稿则不能被他人感知;(3)作品的外在表达应当具有独创性。独是独自、独创的意思,即originate,指该作品是源于作者本人所产生或独立完成的;创,则是指创造性,即该作品的内容体现了一定的智力创作的高度。[6]游戏规则设计要想受到著作权法的保护,必须要同时满足上述三个方面的标准,而最为关键的是独创性的标准。游戏规则设计中的独创性主要体现在作者基于趣味性、平衡性的考量所设计的游戏规则。
本文认为,游戏规则不无构成著作权法意义上作品的可能。主要理由如下:
(1)游戏规则是由开发者设计产生的,不同于已经天然存在的自然法则,设计游戏规则的过程体现了设计者的智力劳动,属于人类的智力成果;
(2)游戏规则的内容和思想要想被游戏玩家所感知、了解,开发者必须以文字、声音等方式对游戏规则进行描述或表达,而对游戏规则的文字描述或表达能够被他人感知并能够以有形形式复制;
(3)游戏规则具有独创性。一方面,游戏规则为玩家理解离不开开发者对游戏规则的表达。开发者需要综合利用名词、动词等词语,在保持语言简洁的情况下,尽量避免歧义,力求玩家能够清楚、准确地了解其中的含义,但由于个体存在知识背景、词汇储备、表达习惯等诸多方面的不同,因此不同的人在对游戏规则进行的表达也不尽相同,其表达具有独创性;另一方面,作为整体设计的游戏规则将游戏中的各元素以一定的方式串联组合起来,这样一种串联方式体现了游戏开发者的设计智慧。考虑到游戏的趣味性、平衡性等因素,开发者还可能将个人特定的生活经验结合其中。即便是同一种类型的游戏,不同的开发者设计出的游戏规则也不尽相同,其独创性程度相当高;
(4)游戏规则对游戏取得成功具有重要作用。鉴于游戏作品使用的特殊性,一款游戏的精华并不主要在于其中所包含的文字、美术、电影,而是能够将这些游戏元素有机串联在一起的游戏规则。“正是游戏规则将各游戏元素串联起来,指引玩家一步一步地通关,走向最后的结局。”[7]可以说,如果没有游戏规则的存在,玩家将很难对游戏中单个的文字、美术作品产生兴趣,那么它们也就失去了获得著作权法保护的价值。
(5)抽象、简单的游戏规则也许难以满足思想表达二分法的要求而不能受到保护。但是,对游戏规则的表述如果足够细致、具体,就可能构成表达,因而不无成为著作权法保护的对象的可能。
三、著作权法框架下保护游戏规则设计的理论困境及其破局
(一)保护游戏规则面临的理论困境
当前,以著作权法保护游戏规则存在一系列理论的困境,主要体现在以下几个方面。
1.思想表达二分法原则
该原则是著作权法界定权利范围和边界的基本原则,是判断著作权范围的依据。思想表达二分法起源于英国17世纪末出版商与公众之间关于与著作财产权的正当性有关的“永久性文学财产论战”。为了保护自身的垄断利益,权衡公众自由使用作品的权利,出版商提出了思想表达二分法。该原则主要内容为:作品中的思想、原理或情感不会被垄断,只有具体的表达才受到著作权保护。[8]通常情况下,思想与表达二分法在实践中能够解决诸多纷争,但是由于该原则的高度概括性和模糊性,使得实践中运用该方法区分思想与表达非常困难。对于思想与表达之间的界限,甚至美国著名的L. HAND法官都认为“没人曾经找到过,也没人能够找得到(Nobody has ever been able to fix that boundary, and nobody ever can)。”[9]游戏规则往往与思想牵连甚多,常常被简单等同于不受保护的思想,这是游戏规则一直以来无法受到著作权法保护的主要原因。
2.混同原则和必要场景原则
在确立了思想表达二分法这一著作权法基石之后,为了确定作品中的哪些元素应当受到保护,而哪些元素不应当受到保护,就必须考虑运用混同原则(Doctrines of Merger)和必要场景原则(Doctrines of Scenes a? Faire? )进行区分。
混同原则是指,当某一思想实质上只有一种表达方式,该思想与表达即不可分,因此著作权不禁止对该思想的复制行为。[10]确立混同原则的主要原因在于,如果对该类有限的表达进行保护,那么实际上会导致表达背后的思想本身被垄断的后果,而这将造成合法垄断权与自由使用权之间的冲突,为著作权法所不能容忍。
而必要场景原则运用于排除创设特定的风格、主题、场景时所必不可少的表达的保护。如果不运用一定的资料和文学手法就无法创作特定历史时期或虚构主题的作品,那么这些资料和文学手法就不属于著作权法保护的对象。[11]如果某些游戏规则的设计非常简单,可供选择的表达范围非常有限,或者该游戏规则的设计属于该种游戏题材必不可少的,那么这些游戏规则的设计可能因与游戏种类这一笼统的思想密不可分而被排除在保护范围之外。
(二)理论困境的破局
著作权法并不保护思想或者与思想难以分离的表达,这已经是著作权法学界普遍的共识,而游戏规则的表达往往与思想交织在一起,难以准确划清界限。但是,本文认为游戏规则仍然有突破上述困境受到著作权法保护可能。
1.游戏规则和游戏规则设计并不等于思想
游戏规则不被保护的原因主要在于游戏规则往往被认定为是“思想”。《辞海》对“思想”的解释为:思想,亦称“观念”。即理性认识。[12]可见,思想是一种认识。而认识往往内化于人们的心里,思想是内化的,“是抽象的,只存在于作者心中,因此不予保护”。[13]而《辞海》对“规则”的定义为:“对某一事项制定的规章制度,合乎一定的方式。”[14]可知,规则其实是一种行为方式,而这种行为方式必须要通过文字、声音等方式外化,才能使人们感知并遵守。由此可知,外化的规则其实就是一种表达,它与内化的思想并不相同。也许对外化规则的熟知可能会内化并上升为认识,但并非说明外化的规则本身不能构成表达。而规则的设计则是从整体上对一个又一个规则进行成体系的组织和梳理,因而规则的整体设计相比一个又一个规则本身而言是更为复杂、具体的表达。
游戏中“胜利或者失败”的规则无疑属于内化的游戏思想范畴,它存在于每一位游戏玩家的潜意识中,是不言自明的。“推掉对方基地水晶而获取胜利”的游戏规则可能构成游戏思想的外化或表达,但往往会因为过于简略亦无法受到保护。然而,“为了推掉对方基地的水晶而设计出众多英雄、道具,并且为各种英雄和道具的效果设置了各不相同的‘事件’和‘赋值’”的游戏规则以及由众多上述游戏规则所组成的游戏规则设计就非常复杂而具体了,这些复杂而具体的游戏规则设计不可能被内化的游戏思想所包含。因此,当游戏规则的设计复杂、具体到一定程度就超出了思想的范畴而构成表达。此外,即使个别的游戏规则的表达较为简单、抽象,但是由众多简单、抽象的游戏规则构成的游戏规则整体设计也并非不会产生独创性。
《炉石传说》诉《卧龙传说》案中卡牌数量的设计就很难被解释为仅仅属于思想的范畴。“为了达成游戏的平衡需要一定数量的卡牌,这是思想,但这种平衡的达成有一定的范围,如从380张到385张都可以实现游戏的功能”[15], “将卡牌总数设定为382张,这是依据平衡的思想而做出的选择,已经超出了思想的界限,成为受到版权保护的表达”。[16]如果“模仿者偏偏选取与原游戏作品实质相同的表达方式,即可认为是抄袭具有独创性的表达。”[17]
2.简单、抽象的游戏规则属于思想,而复杂、具体的游戏规则设计可能构成表达
著作权法不保护思想不能理解为不保护思想的独创性表达。游戏规则的设计有简单、抽象与复杂、具体的区分,它们的独创性程度并不相同。对于“俄罗斯方块”“贪吃蛇”这种游戏规则颇为简单的休闲类小游戏而言,游戏规则非常简单,可能难以达到著作权法所要求的较高独创性,或者是根据混同原则或必要场景原则而被排除出著作权法保护的范畴。
但是,随着计算机硬件发展以及软件编程技术水平的不断提高,游戏规则的设计正在变得越来越详细和具体。由极为简单、抽象的休闲类小游戏向着规则、玩法都极其系统而复杂的大型竞技类游戏发展。以近期非常火爆的《王者荣耀》游戏为例,截止到2017年12月13日,《王者荣耀》中的游戏规则设计主要分为以下几个部分:1.英雄角色。对局中,每位玩家操纵1名英雄参与游戏。《王者荣耀》中共有74名英雄,根据职业不同,分为“坦克、战士、刺客、法师、射手、辅助”共6大类。2.英雄技能。玩家可以操纵英雄施放技能,在对战中施放技能能够使对方英雄遭受损失或使己方英雄受益。每个英雄的技能均不相同,但都有1个被动技能和3个或4个主动技能。3.道具属性。道具分为“攻击、法术、防御、移动、打野、辅助”共6类,“攻击”类道具主要适用于“坦克、战士、刺客”,“法术”类道具主要适用于“法师”,“防御、移动、打野”类道具适用于所有英雄角色,而“辅助”类道具则主要适用于“辅助”英雄角色。4.铭文系统。铭文具有类似于道具的属性,可以增加英雄的作战能力。铭文有等级和类别之分,等级从劣到优共分为1至5个级别,类别则分为“攻击、生命、防御、功能、吸血、攻速、暴击、穿透”共8类。此外,《王者荣耀》还有能够增加游戏参与性的战队系统、提升玩家成就感的成就系统等等。以《王者荣耀》中的英雄“凯”的1技能“回旋之刃”[18]、道具“反伤刺甲”[19]和铭文“夺萃”[20]的游戏规则设计为例。在游戏对局中,玩家可以利用英雄“凯”的1技能“回旋之刃”追杀敌方低血量英雄,或者在逃跑时利用该技能降低对方英雄追杀己方时的移动速度,“反伤刺甲”道具的属性能够使得对方射手对自身每造成100点物理伤害时,对方射手同样会受到15点法术伤害,而装备了10个“夺萃”铭文的英雄则能够获得每造成对方100点物理伤害就回复自身16点生命值的效果加成。玩家通过合理利用游戏规则,能够减少损失、增加伤害,进而对整个游戏对局产生重大影响。可以看出,不同于以往的简单、抽象的小游戏,大型游戏的游戏规则设计非常复杂具体,独创性程度相当高。
3.复杂、具体的游戏规则设计不适用混同原则和必要场景原则
混同原则和必要场景原则并非在所有情况下都能被适用。混同原则适用的前提是“表达某一思想时不存在其它方式”[21],但是,如果相同的思想能够被以多种方式表达时,对这种表达的保护即不能被混同原则阻止。[22]与混同原则类似,必要场景原则也仅适用于设计某一类型的游戏规则时那些不能够被避免的游戏规则设计,或者是开发该类型的游戏所必须采用的游戏规则设计。以推塔游戏《王者荣耀》为例,如果说推塔类型的游戏中“英雄系统、道具系统、铭文系统”的游戏规则设计可能只有为数不多的几种设计方式而与思想混同,或者是设计该类游戏时所必须的游戏规则设计,那么“英雄技能、道具、铭文种类以及它们的属性(事件和赋值)”的游戏规则的设计就是千变万化的,也不是开发推塔游戏时必不可少的游戏规则设计,此时混同原则和必要场景原则就没有适用的空间。在著名的Tetris案中也不存在适用混同原则或必要场景原则的空间。Wolfson法官认为,设计Tetris游戏时并不存在必须要适用的材料或常见的场景,而且Xio提供的专家证人也承认,设计该游戏的部件有无数种方式,而任何一种设计方式都不会影响游戏的正常运行。[23]Wolfson法官还指出,同样为游戏开发商的Nintendo公司就能够运用Tetris中的游戏思想设计出另一款完全不同的游戏。在该游戏中,Nintendo公司以不同颜色的药丸和病毒排列并消除的游戏规则设计方式取代了Tetris游戏中用砖块堆叠并消除的游戏规则设计。考虑到计算机的计算能力和图像处理技术的飞速发展以及Nintendo公司对Tetris游戏规则别具一格的运用,Xio也应该能够找到其它方式去运用Tetris游戏中的规则,而不是全盘照抄。[24]
4.保护游戏规则不会阻碍游戏产业的发展
当前,不保护游戏规则的主要理由在于:担心对游戏规则给予保护可能会阻碍游戏产业的创新和发展。这一担忧不无道理,但是却没有认识到危害游戏产业蓬勃发展的真正根源所在。就我国游戏产业而言,因为不保护游戏规则而导致层出不穷的山寨游戏和同质化游戏对原创游戏开发者的创作积极性所造成的伤害是不可估量的。由于缺乏对游戏规则的有效保护,我国的游戏产业逐渐出现了劣币驱逐良币的不良趋势。例如在“泡泡堂”之后出现的“QQ堂”、“CSonline”之后出现的“CFonline”、“三国杀”之后出现的“三国斩”“英雄杀”等等,这些游戏不但在名称上有攀附在先网游商誉的嫌疑,而且在游戏的玩法、道具、角色、技能等方面更是全盘照抄,或者是仅仅对人物名称、游戏背景、技能特效进行细微改动。这些同质化游戏大行其道,抢占了在先游戏的玩家流量,挤压了在先游戏开发者的收益。在同质化游戏的步步紧逼下,最先运营的枪战类游戏“CSonline”在中国大陆目前已经停止运营,而“泡泡堂”“三国杀”等原创游戏在被同质化游戏分流了大部分玩家之后也逐渐淡出市场。长此以往,只会造成大量游戏开发者丧失开发、测试新游戏的动力,转而大肆抄袭他人已经取得一定成功的游戏的不良现象。可以说,不保护游戏规则的设计才是当今电子游戏产业发展中的重大隐患。
事实上,包括著作权法在内的法律制度都是立法者在综合考虑各利益主体的情况下,进行利益平衡选择的结果。近年来,凯恩斯经济理论领域的产业政策论受到了部分知识产权学界学者的关注。该理论主张:知识产权制度是促进国家技术和技术进步的手段,保护私权的宗旨在于促进产业发展。受产业政策理论的影响,2011年2月4日,由美国国家经济委员会、经济顾问委员会、科技政策办公室联合发布的《美国创新战略:保持经济增长与繁荣》,就体现出美国强烈的产业政策立场。该战略提到:美国政府须致力于通过改善监管水平、促进国内和海外市场准入的方式鼓励创新,对创新因素考察纳入到并购行为的反垄断审查中,即包含了创新因素的某些垄断行为可能会得到一定程度的豁免。[25]这体现出美国政府对于“创新驱动发展”这一事实的清醒认识。也就是说,如果某些垄断行为确实能够大大促进该产业的发展,那么在一定程度以内是可以被容忍的。因此,如果游戏规则的重要性达到左右游戏产业发展的程度,那么“包含了创新因素的某些游戏规则垄断行为”在一定程度内也有被豁免的必要。鉴于思想与表达界分的困难,有学者甚至主张用产业政策原则来代替思想表达二分法原则去判断作品中“不受保护的要素”和“受保护的要素”。[26]
四、司法实践中保护游戏规则的可行路径——“琼瑶诉于正”案中保护文学作品情节的启发
(一)游戏规则设计中思想与表达的界分
有观点认为,游戏作品与小说或电影作品存在诸多的相似之处。[27]这种观点提供了将游戏作品与文学作品进行类比保护的启发。本文认为,作为游戏中最为核心的游戏规则与作品中的故事情节有诸多相似之处,两者具有可类比性。
情节是指叙事性作品中表现人物之间相互关系的一系列生活事件的发展过程。它由一系列展示人物性格以及表现人物与人物、人物与环境之间相互关系的具体事件构成。[28]情节的作用在于将故事中的人物、关系、事件按照一定出场顺序有机结合起来,从而成为故事的主线。游戏规则是指,为了实现电子游戏运行的目的,将电子游戏中的文字、图像、声音等元素按照一定的关系或方式组合起来,并以文字、声音等可感知的方式将各元素之间的关系传达给游戏玩家的一种表达。主要包括角色特性、角色技能、道具属性等内容。由此可知,游戏规则与故事情节所发挥的均是串联或组合起各自作品中所有元素的作用,进而引导着玩家或者读者从游戏或故事的起点走向结局。因此,文学作品中思想与表达的区分方法对于区分游戏规则中的思想和表达同样具有较高的参考价值。
在“琼瑶诉于正”著作权侵权一案中,北京市第三中级人民法院采用了抽象概括法作为思想与表达的分析方法。即将一部文学作品中的情节比作一个金字塔,金字塔的低端是由最为具体的表达构成,而金字塔的顶端是最为概括抽象的思想。该院认为:“文学作品中的人物设置及人物关系,如果仅仅是父子、兄弟、情侣等关系,属于金字塔的顶端即思想范畴;如果就上述人物关系加以具体化:‘父亲是王爷而儿子是贝勒但两人并非真父子’,‘哥哥是偷换来的贝勒而弟弟是侧福晋的儿子’,‘情侣双方是因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定人物’,则相对于前述人物关系设置而言,这样的具体设计无疑将处于金字塔结构的相对下层;如果再将特定事件安插在存在特定关系的人物之间,则无疑又是对人物设置及人物关系的更为具体化设计,这样的设计又会体现在金字塔更加底层的位置。如果人物身份、人物之间的关系、人物与特定情节的具体对应等设置已经达到足够细致具体的层面,那么人物设置及人物关系就将形成具体的表达。”[29]
游戏规则同样可以进行上述划分。有学者以游戏玩家对游戏规则的感知程度为标准,将游戏规则分为具体规则(Operational Rules)、基础规则(Constituative Rules)和隐性规则(Implicit Rules)。[30]参考上述分类,本文以游戏规则的抽象程度为标准,将游戏规则由具体到抽象划分为以下三种类型,并以《王者荣耀》为例说明如下。
第一,具体规则:直接以文字、声音或图像等方式告知玩家的游戏规则。主要体现为角色技能或道具属性的规则设计,包括“事件”和“赋值”两个部分:“事件”是告诉游戏玩家运用该技能/道具时产生的效果,“赋值”则表明运用技能/道具时产生的效果的程度。例如《王者荣耀》中的道具“反伤刺甲”的游戏效果设计为:总价:1840;+40物理攻击,+420物理防御;唯一被动—荆棘:受到物理伤害时会将伤害量的15%以法术伤害的形式回敬给对方。这一种类的规则设计最为复杂,表达也最为具体,独创性程度相当高,属于对游戏规则设计的具体表达。
第二,一般规则:涉及到战斗体系、对战模式和其它游戏特色的规则。例如《王者荣耀》中的英雄、装备、铭文的战斗体系,5V5对战模式、迷雾模式、战队模式、排位赛模式,以及武道大会、成就等级的游戏特色,等等。需要注意的是,这一部分的规则虽然能够被游戏玩家所感知,但往往没有具体的表达,其中的某些规则的设计可能因与思想混同(比如战斗体系)或属于必要场景(比如5V5对战模式)而不能受到保护。
第三,基础规则:主要是关于游戏的类型和游戏的取胜条件的规则。例如《王者荣耀》属于推塔类游戏,游戏取胜的条件是:首先推掉对方基地水晶的一方获胜。基础规则极有可能属于思想范畴而不能受到保护。
表1文学作品中的情节与游戏中的规则关于思想与表达之间界限的比较

┌────┬────────────┬───────────────────┐
│    │文学作品情节      │游戏规则               │
│    │(以《梅花烙》为例)   │(以《王者荣耀》为例)         │
├────┼────────────┼───────────────────┤
│背景  │清代宫廷剧       │以虚构历史为背景的MOBA类推塔游戏   │
├────┼────────────┼───────────────────┤
│思想  │人物身份或关系:父子/兄 │基础规则(游戏的类型和游戏的取胜条件):│
│    │弟/情侣         │推塔类游戏,首先推掉对方基地水晶的一方│
│    │            │获胜;                │
├────┼────────────┼───────────────────┤
│分界线 │人物身份或人物关系+人物 │基础规则+一般规则(战斗体系、对战模式和│
│    │身份或关系的具体化:发生│其它游戏特色):推塔类游戏,首先推掉对 │
│    │在父子/兄弟/情侣之间的偷│方基地水晶的一方获胜;且包括英雄、装备│
│    │龙转凤的故事      │、铭文的战斗体系,5V5对战模式、迷雾模 │
│    │            │式、战队模式、排位赛模式,以及武道大会│
│    │            │、成就等级的游戏特色等;       │
├────┼────────────┼───────────────────┤
│表达  │人物身份或关系+人物身份 │基础规则+一般规则+具体规则(事件和赋值)│
│    │或关系的具体化+特定事件 │:推塔类游戏,首先推掉对方基地水晶的一│
│    │:发生在父子/兄弟    │方获胜;且包括英雄、装备、铭文的战斗体│
│    │/情侣之间的偷龙转凤的故 │系,5V5对战模式、迷雾模式、战队模式、 │
│    │事,且王爷没有儿子、福晋│排位赛模式,以及武道大会、成就等级的游│
│    │再生女孩、女孩被偷龙转凤│戏特色等;其中,道具“反伤刺甲”的属性│
│    │为男孩、在女孩身上做记号│为:总                │
│    │、记号的位置在肩头、被偷│价:1840;+40物理攻击,+420物理防御; │
│    │龙转凤的女孩和男孩相遇并│唯一被动—荆棘:受到物理伤害时会将伤害│
│    │相爱……)        │量的15%以法术伤害的形式回敬给对方。  │
└────┴────────────┴───────────────────┘

由表1可知,位于金字塔底端的是最为具体的游戏规则,这种具体的游戏规则设计相当于文学作品中对特定人物关系和事件的具体文字表达。位于顶端的则是最为概括的抽象思想,也即游戏的基础规则,相当于文学作品中人物身份为王爷、人物关系为父子的基础情节,均是属于思想而不受保护的部分。而位于中间的一般游戏规则设计(英雄、道具、铭文)等内容,与文学作品中发生在父子/兄弟/情侣之间的偷龙转凤的故事情节一样,属于思想与表达之间分界线的部分。
(二)判断是否构成抄袭的标准
“琼瑶诉于正”案除了提供了区分游戏规则设计中思想和表达的启发之外,也提供了认定游戏规则设计是否构成抄袭的判断标准。在该案中,法院认为:“认定是否侵权的基础前提是判断改编行为、改编来源关系是否存在。”为查证这一事实,“可以采用的方法通常是以前后两作品进行内容对比,基于相似的表达性元素来判断两部作品是否存在著作权法意义上的关联性”。而关联性的判断标准主要涉及两方面:一是“在先作品与在后作品是否存在着创作来源与再创作的关系”;二是“受众能否产生两部作品近似或在后作品来源于在先作品的感知”。[31]例如在小说为基础进行剧本改编的行为判断中,如果单纯以文字表述为依据,仅仅根据台词不同就否定前后两作品之间的相似性的做法是不恰当的,因为这种草率的判断方法有可能使台词不同而情节与在先作品显著相似、关联的在后作品逃避著作权法的规制。[32]因此,判断在后作品是否抄袭在先作品,不能仅仅考察诸如台词、游戏规则的介绍的字面表述是否一致,而应当同时考虑故事情节的设置和游戏情节的设计上是否存在相似性和关联性。法院认为,这一问题“实际上首先涉及的还是思想与表达的界限。思想上的借鉴并未涉及侵害原创作者的独创成果,通常不涉及侵害著作权的情形”。[33]而具体表达上的借鉴是否侵权,法院认为需要从以下两个层面进行考量:
一是“量”的层面。即“考量借鉴内容所占的比例,这包括借鉴内容在原创作者作品中所占比例,及借鉴部分内容在新作品中的所占比例”。
二是“质”的层面。即“从借鉴内容的重要性、表达独创性角度的维度上考量”。此外,“评判标准也需结合具体案件情况进行个案分析判断”。[34]
因此,对于游戏规则的设计是否构成抄袭,也应当在个案判断的原则下从“量”和“质”这两个层面上进行考察。首先,应当考察在后游戏模仿在先游戏规则设计的比例,既包括考察被模仿的游戏规则设计在在先游戏中所占的比例,也包括考察被模仿的游戏规则设计在在后游戏中所占的比例。如果仅仅模仿了在先游戏中的个别游戏规则而非大量照搬,则应当属于合理使用范畴。其次,也要考察被模仿的游戏规则在游戏中的重要性程度。如果仅仅模仿了“首先推掉对方基地水晶的一方获胜”的基础规则,则应当不够成抄袭。如果模仿的是具体规则,比如技能和道具的“事件”和“赋值”设计,两者即很可能构成“实质性相似”,如果此时又无法排除在后开发者“接触”在先开发者作品的可能性,则在后开发者很有可能构成抄袭。
五、游戏类型的新颖程度对游戏规则设计的保护范围的影响
对于不同的游戏类型而言,游戏规则可选择的设计余地千差万别。因此,本文认为,在区分游戏类型的前提下探讨游戏规则设计的保护,从而为不同的游戏类型中游戏规则设计划定合情合理的保护范围是比较好的解决方案。
(一)非新颖性的游戏类型和模拟现实场景的游戏类型中的游戏规则设计
对于已为公众所熟知的游戏类型而言,其游戏规则设计是前人或者是大众发挥集体智慧共同完善的结果,游戏开发者对这种游戏规则不享有独创性。而对于单纯模拟现实场景类游戏而言,其游戏规则就是现实中球类比赛的规则。例如,在高尔夫球游戏Golden Tee中由玩家滚动一个轨迹球来模仿高尔夫的击打动作,但是Golden Tee中指导玩家如何游戏的方法和设置却不构成版权保护的表达。因为,在一个模拟高尔夫的游戏中,只有有限的几种方法供设计者选择如何呈现球手击球方式以及球落进洞的情节,在这种情况下游戏规则的设计构成与思想的混同。[35]类似的还有音乐演奏类和棋牌竞技类游戏,这些游戏也因为已为公众熟知或者思想与表达混同而难以受到著作权法的保护。[36]但是,如果游戏的说明书或指南对此种游戏规则设计的表达具有独创性且能够表达较为完整的思想,那么这种游戏的说明书或指南是有可能成为文字作品而受到保护的。
(二)游戏类型不新颖,但游戏规则设计中存在独创性构思
现如今,游戏开发者往往会将某些常见类型的游戏深入挖掘和开发,在已有的游戏类型基础之上进一步设计出诸多具有独特构思的游戏规则。比如在赛车类游戏“跑跑卡丁车”中,开发者设置了闪电、水苍蝇、导弹、香蕉皮等道具[37],玩家通过使用这些有趣的道具能够达到阻碍对手前进的速度等诸多效果。这些游戏规则设计明确、具体,能够表达完整的思想,不属于赛车游戏中通常具有的游戏规则设计。对一般的赛车游戏开发者而言具有非显而易见性,因此具有相当的独创性,有受到著作权法保护的价值。
值得提醒的是,对这部分特殊构思的游戏规则设计进行保护之前仍然要对其进行“量”和“质”的分析。也即,如果具有独特构思的游戏规则设计部分占全部规则设计的比重较少,对增加整个游戏的玩法和趣味性贡献不大,或者与原游戏相比并没有带来显著的不同,那么这些游戏规则设计应该受到较弱的保护力度。例如游戏规则设计的改动仅仅体现在某一条或某几条特殊构思的游戏规则设计,比重又很低。反之,如果对于某一传统类型游戏的游戏规则设计进行了大量的、独特的重新设计,使之与传统的游戏相比具有非常大的、甚至本质上的区别,对整个游戏的传统玩法和趣味性具有突出和显著的贡献,那么这些特殊构思的游戏规则设计就具有较强的独创性,就应当与具有独特情节的小说一样,获得较强的保护。
需要强调的是,不论具有独创性的游戏规则设计的占比有多高,对于此种类型游戏规则设计的保护仅仅应当局限于其对游戏规则设计进行创新的部分,而不应当延及游戏规则设计中未创新的部分。
(三)新颖游戏类型中的游戏规则设计
新颖游戏主要是指新出现的游戏,并且明显区别于常见的游戏类型。新颖游戏往往具有完全不同于常见游戏的游戏玩法,并且往往会设计出全新的角色和道具,其游戏规则的设计独创性程度非常高。比如《王者荣耀》、《三国杀》等大型游戏作品,其游戏规则的构思和设计的方式非常多,进行独创性表达的空间非常大。《王者荣耀》中的游戏规则的设计主要包括“坦克、战士、刺客、法师、射手、辅助”共6大类总计74名英雄角色,开发者根据每个英雄的特性设置了各不相同了英雄技能,包括1个被动技能和3个或4个主动技能;此外,《王者荣耀》还包括“攻击、法术、防御、移动、打野、辅助”共5类93件道具,以及“攻击、生命、防御、功能、吸血、攻速、暴击、穿透”共8类上百种铭文。而在《三国杀》游戏中,角色分为:主公、忠臣、反贼、内奸;道具有:赤兔马、仁王盾、丈八蛇矛等;游戏牌分为:基本牌、锦囊牌、道具牌等类型。[38]可以看出,上述新颖游戏中的游戏规则设计均不同于以往的游戏规则,其全部游戏规则设计作为一个整体具有较高的独创性。在后开发者可以对其中的某些个别游戏规则进行借鉴或模仿,但如果是大量模仿甚至全面照搬,则应当被认定为侵权行为。
综上所述,在《著作权法》框架下保护游戏规则能够避免《反不正当竞争法》与《著作权法》在保护对象上的冲突。简单、抽象的游戏规则属于思想,而复杂、具体的游戏规则设计可能构成表达。游戏的基础规则属于思想,无法受到保护;但是,游戏角色技能或道具属性的规则设计属于具体游戏规则,相当于文学作品中对特定人物关系和事件的具体文字表达,应当受到保护。判断是否构成游戏规则设计的抄袭应当从“量”和“质”两个层面考虑。此外,应当根据游戏类型新颖程度的不同考虑给予游戏规则设计不同的保护范围:一是非新颖的游戏类型和模拟现实场景的游戏类型的游戏规则设计应当不予保护;二是游戏类型不新颖但有部分特殊构思的游戏规则设计,应当考虑新的规则设计对游戏玩法和趣味性的贡献程度给予适当保护,其保护范围仅限于具有特殊构思的游戏规则设计部分;三是对于新颖游戏中的游戏规则设计可以考虑给予整体保护,但不禁止在后开发者对个别游戏规则的模仿,只禁止对游戏规则的设计大量模仿甚至全面照搬的行为。

【注释】 作者简介:朱艺浩,北京大学法学院博士研究生
[1]曾晰、关永红:《网络游戏规则的著作权保护及其路径探微》,载《知识产权》2017年第6期,第68页。
[2] “Cloners avoid copying the game components that are clearly pro-tected by copyright: the frames, sounds, or computer code; instead, they copy the way in which the videogame plays which courts have found to be outside the scope of copyright protection.” See Susan Corbett, Videogames and their clones – How copyright law might address the problem, Computer Law& Security Review 32(2016)615–622, p615.
[3]参见上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第23号民事判决书。
[4]参见上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第22号民事判决书。
[5]蒋强:《游戏改编:“独创性”的司法认定》,载《中国知识产权杂志》2016第9期,第47页。
[6]王迁著:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社2016年版,第23-30页。
[7]董瀚月:《网络游戏规则的著作权法保护》,载《上海政法学院学报(法治论丛)》2016年第3期,第103页。
[8][澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利著:《现代知识产权法的演进:英国的历程》,金海军译,北京大学出版社2012年版,第38-39页。
[9] Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119, 121.(2d Cir. N.Y. Nov.10, 1930).
[10] “when there is essentially only one way to express an idea, the idea and its expression are inseparable and copyright is no bar to copying that expression.” See Concrete Mach. Co. v. Classic Lawn Ornaments, Inc., 843 F.2d 600, 606.(1st Cir. Mass. Apr.5, 1988).
[11] “Because it is virtually impossible to write about a particular historical era or fictional theme without employing certain ‘stock’ or standard literary devices, we have held that scènes à faire are not copyrightable as a matter of law.” See Hoehling v. Universal City Studios, Inc., 618 F.2d 972, 979(2d Cir.1980).
[12] 《辞海》(下),上海辞书出版社1979年版,第3837页。
[13]熊文聪:《被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察》,载《现代法学》2012年第6期,第169页。
[14] 《辞海》(中),上海辞书出版社1979年版,第3297页。
[15]任熙:《卡牌游戏规则的著作权保护》,载《法制博览》2015年第9期,第68页。
[16]同注释[15],第68页。
[17]郝敏:《网络游戏要素的知识产权保护》,载《知识产权》2016年第1期,第72页。
[18]英雄“凯”的主动1技能“回旋之刃”为:冷却值:10消耗:60;铠向前投掷刀刃,在敌人中最多弹射4次,对目标造成150/180/210/240/270/300(+60%物理加成)点物理伤害与减速效果;命中的第一个目标将会受到额外减速效果;如果该技能命中至少一个单位,则会增加移动速度,回复150/180/210/240/270/300(+60%物理加成)点生命值与30%的冷却时间。参见王者荣耀官方网站http:// pvp.qq.com/web201605/herodetail/193.shtml,最后访问日期:2017年12月13日。
[19]防御类装备“反伤刺甲”的道具属性为:总价:1840;+40物理攻击,+420物理防御;唯一被动—荆棘:受到物理伤害时会将伤害量的15%以法术伤害的形式回敬给对方(按照计算伤害减免之前的初始伤害值计算)。参见王者荣耀官方网站https://pvp-qq-com.libvpn.ouchn.edu.cn/ web201605/item.shtml#none,最后访问日期:2017年12月13日。
[20]5级铭文“夺萃”的铭文属性为:物理吸血+1.6%。参见王者荣耀官方网站https://pvp-qq-com.libvpn.ouchn.edu.cn/web201605/herodetail/170.shtml,最后访问日期:2017年12月13日。
[21] “There are no or few other ways of expressing a particular idea.” See Educ. Testing Servs. v. Katzman, 793 F.2d 533, 539.(3d Cir. N.J. June 20, 1986).
[22] “But ‘if the same idea can be expressed in a plurality of totally different manners, a plurality of copyrights may result’and merger will not prevent protection of one’s expression.”See Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp.2d 394, 403.(D.N.J. May 30, 2012).
[23] Supra note 22, 412.(D.N.J. May 30, 2012).
[24] Supra note 22, 412.(D.N.J. May 30, 2012).
[25]张平:《知识产权制度基本理论之讨论》,载《科技与法律》2011年第4期,第30页。
[26]卢海君:《论思想表达两分法的法律地位》,载《知识产权》2017年第9期,第20页。
[27]冯晓青、孟雅丹:《手机游戏著作权保护研究》,载《中国版权》2014年第6期,第36页。
[28]郭萌:《论作品情节的著作权保护要件》,载《河北科技大学学报(社会科学版)》2010年第2期,第61页。
[29]参见北京市第三中级人民法院(2014)三中民初字第07916号民事判决书。
[30] Operational Rules: Operational rules are the “rules of play” of a game.They are what we normally think of as rules: the guidelinesplayers require in order to play. The operational rules are usually synonymous with the written-out “rules” thataccompany board games and other non-digital games.
Constituative Rules: The constituative rules of a game are the underlying formal structures that exist “below the surface” of therules presented to players.
Implicit Rules: Implicit rules are the “unwritten rules” of a game. These rules concern etiquette, good sportsmanship, andother implied rules of proper game behavior. However, implicit rules can change from game to game and from context to context.For example, you might let a young child “take back” a foolish move in a game of Chess, but you probablywouldn’t let your opponent do the same in a hotly contested grudge match.
See Katie Salen, Eric Zimmerman. Rules of Play: Game Design Fundamentals. Chapter 12: Rules on Three Levels, 4. MIT Press 2003.
[31]同注释@9。
[32]有观点认为:这一做法将会架空演绎权或改编权,使作者的演绎权无法落实。
[33]同注释@9。
[34]同注释@9。
[35]同注释q,第72页。
[36]同注释[7],第109页。
[37]参见泡泡卡丁车官方网站https://popkart-tiancity-com-s.libvpn.ouchn.edu.cn/homepage/v2/guide/prop.html#,最后访问日期:2017年12月13日。
[38]参见三国杀官方网站https://www-sanguosha-com.libvpn.ouchn.edu.cn/detail/20140415_1948_1720.html ,最后访问日期:2017年12月13日。
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