犯罪分子亲友自愿代为退赔的承诺不具有法律约束力

admin 法学与法律 2018-06-22 259 次浏览 没有评论

上诉人(原审被告):周某蛟。
被上诉人(原审原告):江苏辰龙科技有限公司(以下简称辰龙公司)。
2011年至2012年7月,周某蛟之兄周某峰与他人合伙,分别利用在辰龙公司担任仓库保管员等职务之便,3次共窃得辰龙公司铜杆18.5吨,物品价值合计1089970元。销赃后周某峰得款39万元,其他人合计得款35万元。2013年8月12日,周某峰等四人被抓获。案发后,周某峰退出16万元,其他人退出及被公安机关追缴29万元,合计45万元发还给被害单位。
2014年2月15日,周某蛟出具承诺书一份,载明:“本人承诺于2014.3.1前为我兄周某峰再退赃给天地龙集团人民币55万元(伍拾伍万元整),本人承诺以我在人民南路25号一套房产作担保。”该房屋未办理抵押登记手续。
2014年3月17日,江苏省宜兴市人民法院受理周某峰等四人职务侵占罪一案。审理过程中,其中二人的亲属分别为当事人退出3万元,合计6万元由法院暂扣。2014年7月29日,该院对周某峰等四人职务侵占罪一案作出(2014)宜刑二初字第91号刑事判决:周某峰等四人的行为已构成职务侵占罪,且系共同犯罪,均应予惩处。在共同犯罪中,周某峰起主要作用,是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其他三人起次要作用,均系从犯,均应从轻或减轻处罚。综合犯罪事实和量刑情节,宜兴法院依法判决周某峰犯职务侵占罪,判处有期徒刑7年6个月,并处没收财产5万元,并对其他三人分别判罪量刑;判决扣押在法院的6万元退还被害单位,尚未追缴的赃物折价款,责令周某峰等四人按照各自参与的犯罪数额退赔后返还被害单位。
2015年4月23日,辰龙公司诉至一审法院,请求法院判令周某蛟按约向辰龙公司支付55万元。周某蛟辩称:根据刑事判决书,尚未追缴的赃款折价款应由各犯罪人按照各自参与的犯罪数额退赔给被害单位,故周某蛟没有退赃退赔义务,请求法院驳回辰龙公司的诉讼请求。
另查明:江苏天地龙集团有限公司与辰龙公司虽名为两个公司,但公司地址、工作人员相同,两公司实际控制人都是蒋某某,对外统称天地龙集团。
周某蛟则陈述了承诺书出具的过程:2014年2月13日左右,公安局办案人员问其能否为周某峰退赃,如能为周某峰退赃,则周某峰可作为自首处理,量刑时可以判缓刑。后办案人员带其到天地龙集团老板蒋某某处,蒋某某承诺为其哥到公检法协调,前提是办案人员口述,其执笔写下承诺书,故其出具了承诺书。辰龙公司认可上述情形,并承认也参与了承诺书的出具过程。
【审判】
该案的争议焦点为:周某蛟作为犯罪分子的亲属,在刑事诉讼程序中出具的代为退赔的承诺书,是否具有法律约束力?
江苏省宜兴市人民法院经审理认为:周某蛟虽然没有参与犯罪,没有退赔赃款的义务,但周某蛟承诺为其兄周某峰退赃款55万元,该约定无证据证明具有可变更或撤销情形,应系周某蛟真实意思的表示,内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定,也不具有其他无效情形,故周某蛟应按约定履行自己的义务。遂判令周某蛟于判决发生法律效力之日起10日内偿还辰龙公司55万元。
宣判后,周某蛟不服,向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉。
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为:刑法第六十四条规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。据此,追缴和责令退赔是国家对犯罪分子违法所得财物的一种处置方式,退赃退赔是犯罪分子基于罪责自负原则而产生的法定义务。其中,共同犯罪的犯罪分子共同承担退赃退赔的法定义务。对于非共同犯罪的犯罪分子之亲友,如果系从该犯罪分子的违法犯罪所得中获益者,应当承担协助犯罪分子共同退赃退赔的义务;没有从该犯罪分子的违法犯罪所得中获益者,不承担协助退赃退赔的义务。如果犯罪分子的亲友自愿代为退赔,可视为犯罪分子本人退赔,该行为应予鼓励,并应视作犯罪分子有悔罪表现而予以从宽处理。因此,犯罪分子亲友自愿代为退赔以减轻犯罪社会危害性的行为通常作为对犯罪分子从宽处理的情节来加以对待。特别需要强调的是,亲友代为退赔必须建立在自愿基础上,这种自愿不仅表现为有自愿的意思表示,还要有自愿的交付行为。如强制犯罪分子的亲友违背其意愿代犯罪分子退赔,等于变相地将犯罪分子因刑事责任产生的法定义务强加于亲友,违反了罪责刑相适应的原则。因此,任何单位或个人均无权强制要求无退赔义务的犯罪分子的亲友违背其意愿代犯罪分子退赔。
本案中,周某峰及其他犯罪分子犯职务侵占罪,根据宜兴市人民法院刑事判决书,应共同承担退赔义务。周某蛟作为周某峰的弟弟,没有法定的退赔义务;周某蛟在刑事诉讼程序中出具的承诺书,性质上属于犯罪分子亲属配合司法机关追赃的代退赔意思表示,该意思表示既不能转移基于刑事责任而产生的法定义务,也不能在周某蛟与被害人之间产生约定的退赔义务,该承诺不具有刑事法律上独立评价的意义和民事法律上的约束力;现周某峰等四名被告人职务侵占案刑事诉讼程序已经结束,期间周某蛟并未实际交付承诺书载明的款项,相关刑事判决对此也未有涉及,可见周某蛟无意履行其代为退赔的承诺,其代为退赔的意愿发生改变,因此被害人不能请求法院强制周某蛟代为退赔。至于承诺书出具的对象为辰龙公司、天地龙集团还是江苏天地龙集团有限公司,不影响本案审理结果。故二审法院判决:撤销原判,驳回辰龙公司诉讼请求。
【评析】
一、围绕承诺书的性质与效力产生的分歧
(一)有法律约束力的承诺书
大多数观点从纯民事的角度出发,认为承诺一旦作出即有相应的约束力,但在承诺书的性质上又有几种不同意见。
1.普通性质的承诺。周某蛟既然作出代为退赔的意思表示,且意思表示真实,则无论周某峰是否获得从宽量刑,都应履行承诺,即承诺具有法律约束力。这就是一审法院的审判思路。
2.赠与性质的承诺。犯罪分子亲友出具的代为赔偿的承诺书,可以视作对犯罪分子的赠与。根据合同法第一百八十六条规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,除了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同。因此,本案可以参照赠与合同的思路审理,周某蛟在实际履行之前可以撤销赠与。在未撤销之前,是有强制履行的法律约束力的。
3.债务加入或者保证性质的承诺。根据刑事判决书,周某峰等人与刑事被害人之间存在返还原物或者赔偿损失的法律关系,但周某蛟并无该退赃退赔的法定义务,因此周某蛟承诺代为退赔,属于债务加入或者保证,如意思表示真实,周某蛟应该依约履行承诺。
(二)没有法律约束力的承诺书
1.附条件的承诺。结合该承诺的出具背景,很明显代为退赔的目的是使被告人获得从宽量刑,如果该目的未实现,则视为条件未成就,该承诺不具有法律约束力。
2.自始不具有法律约束力的承诺。退赃退赔是犯罪分子根据罪责自负原则承担的法定义务,犯罪分子亲友可以在自愿的基础上代为退赔,但不能强制亲友退赔。因此,犯罪分子亲友作出自愿代为退赔的承诺,不产生转移犯罪分子法定义务的效果,也不产生约定的退赔义务,不具有法律约束力。这是二审法院最终采纳的思路。
(三)不具有民事评价意义的承诺书
另有观点从刑事执行程序的角度对本案的受理提出了异议,认为本案承诺书是在刑事诉讼程序中出具的,目的是积极退赃获得从宽量刑,故属于刑事追赃,应为刑事执行案件,不应进入民事诉讼程序。
由此得出三种相异的结论:一是裁定驳回辰龙公司的起诉;二是判决驳回辰龙公司的诉讼请求;三是支持辰龙公司的诉讼请求,且基于不同的理由。此案分歧甚巨,表面上涉及刑事追赃程序与民事诉讼程序的协调,实际涉及对犯罪分子退赃退赔义务性质的认识以及对刑事犯罪所生之债的性质认定。
二、退赃退赔是犯罪分子应承担的法定义务,具有人身专属性
随着法律文明的发展,刑事民事已泾渭分明,普通侵权行为由民法上的侵权法调整,严重到一定程度的侵权行为则由刑法调整。在调整手段上两者也截然不同,前者承担民事责任,例如赔礼道歉、返还原物、赔偿损失乃至惩罚性赔偿,后者承担的则是包括限制人身自由、剥夺财产、剥夺政治权利乃至剥夺生命等刑法所特有的刑罚。在与犯罪行为有关的物的处置上,除了应没收的违禁品和犯罪用财物,根据刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”,与刑事诉讼法第九十九条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼”的规定可知:1.被犯罪分子非法占有、处置的被害人财产,通过追赃程序解决,也即犯罪分子承担退赃退赔义务,也就是本案所要重点讨论的问题;2.被犯罪分子毁坏的财物以及因人身权利受到犯罪侵害的,通过附带民事诉讼程序解决,也即犯罪分子承担赔偿责任。
就追赃程序中的退赃退赔义务,实际上类似于民法上的返还原物与赔偿损失,但两者间有本质的区别,用纯民事的思维去理解此义务的性质而忽视义务承担的基础性事实有失公正。
(一)退赃退赔是刑法明确规定应由犯罪分子承担的法定义务
法定义务是相对于约定义务而言,是指直接根据法律规定而非当事人约定产生的义务。
刑法第六十四条规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院在《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》(1987年)中规定:一、被告人是成年人,其违法所得都由自己挥霍,无法追缴的,应责令被告人退赔,其家属没有代为退赔的义务。被告人在家庭共同财产中有其个人应有部分的,只能在其个人应有部分的范围内,责令被告人退赔。二、如果被告人的违法所得有一部分用于家庭日常生活,对这部分违法所得,被告人和家属均有退赔的义务。三、如果被告人对责令其本人退赔的违法所得已无实际上的退赔能力,但其亲属应被告人的请求,或者主动提出并征得被告人的同意,自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的,法院可以考虑具体情况,收下其亲属自愿代被告人退赔的款项,并视为被告人主动退赔的款项。
这就体现了三层意思:一是退赃退赔是犯罪分子应当承担的义务,犯罪分子应以个人财产承担该义务;二是除犯罪分子以外的违法所得的共用人,承担协助退赔的义务;三是亲属没有退赔的义务,但可以自愿代为退赔。亲属代为退赔也是以被告人的名义,且要征得被告人同意。这三层意思明确将退赃退赔义务指向被告人。
法定义务的定性并不意味着绝对的不可转让性。理论上,民事侵权赔偿责任一旦确定了数额,即脱离了人身专属性,是可以转让给他人的。因而,退赃退赔义务的法定性还不能深刻地解释该义务的性质,还需进一步的理论分析。
(二)退赃退赔义务兼有民事赔偿性与刑事惩罚性,具有人身专属性
退赃退赔虽然本源于民事上的返还原物或赔偿损失,但是被纳入刑事追赃程序内,从程序设置的目的以及不履行义务的后果来看,都具有鲜明的刑事惩罚性,与民事侵权责任的承担截然不同。
首先,从责任承担的目的分析。根据侵权责任法第十五条,民事侵权责任的承担方式有:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。其中,赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任承担方式看似需要亲自履行而具有一定的人身专属性,事实上也是可以强制履行的,即通过公权力机关代为履行的方式达到赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的目的。为何可以代为履行,要从责任承担的目的分析。
理论上,责任的承担都具有一定的惩罚性(赔偿性),但根本目的还是尽可能修复受损的社会关系,使社会关系的运行恢复到正常的轨道上来。故而在刑法的目的上,不仅有惩罚犯罪、保护人民之规定,其最终目的还是维护社会秩序。通过惩罚犯罪、赔偿被害人的损失,在精神上或物质上体现弥补被害人的损失,修补社会关系的特征。民事侵权责任以填平损失为主要原则,其目的也类似。
但是,对于如何修复受损的社会关系,两者的要求必然是不同的,因为刑事犯罪是一种严重的侵犯国家或个人利益的行为,其受损关系的修复,不仅是通过惩罚这种方式,更重要的是需要犯罪分子真心悔过达到修复的理想状态。反过来,如果不慎重考虑其主观悔过状态,而将刑事责任由他人承担的话,社会秩序会打乱。是否悔罪是需要对犯罪分子的心理进行判断,这不是容易的事情,唯有将悔罪的心理状态与一定的外在表现相联系,尽量将主观心理以客观化的方式表现出来,才能减少司法裁量的不确定性,这个客观化的表达方式包括是否自动投案如实供述、认罪态度如何、是否积极退赃退赔等。
相对应的,民事侵权责任只是一种轻微的破坏社会关系,其对破坏者是否真心悔过要求并不严格,即使破坏者再犯,其侵权后果相比刑事犯罪的后果评价要轻一些。因此,考虑到被侵权人利益的快速修复问题,民事侵权责任的承担方式及数额确定后可以与侵权人相分离而由他人承担。
现有法律规定下,退赃退赔义务的履行情况与量刑直接相关,也就是与犯罪分子的刑事责任直接相关,是犯罪分子悔罪表现的判断内容之一,因此退赃退赔义务的履行具有人身专属性,不能转让。
然而,由于判断悔罪表现的一个内容而不是唯一内容,可否将退赃退赔义务与刑事责任分开来考虑?有一种观点认为,是否可以将民事责任承担与刑事责任承担分别考虑,将退赃退赔义务视作纯民事义务与刑事责任承担区别开来?如此考虑的目的是让刑事被害人尽快得到受偿。但是,在目前的法律规定前提下,既然退赃退赔与悔罪表现、量刑直接相关,就必然无法将两者分而担之,否则将造成如下后果:1.义务不转移,承诺必须遵守,同时犯罪分子仍然承担退赃退赔义务,结果则是被害人双重受益。2.为避免双重收益,那就只剩下义务转移,承诺必须遵守,犯罪分子的退赃退赔义务解除。这就严重一个矛盾:追赃程序是终身的,而民事赔偿责任是有时效的,等于增加了被害人获赔的风险。在法律约束下,诉讼时效不能为当事人的自由意志任意设定或变更,因此风险客观存在不能弥补。而且,分开考虑也是没有顾及刑事量刑规范制度。
综上,在目前的法律条件下,退赃退赔义务是不能脱离刑事责任而单独设定为民事责任的。退赃退赔义务具有人身专属性,不能转移给他人承担,从而犯罪分子亲友的退赔也只能以犯罪分子的名义,承诺代为退赔并不意味着亲友承接了这一义务。
三、犯罪分子亲友代为退赔的承诺仅形成自然债务,不具有法律约束力
亲友代为退赔的承诺的性质具有典型的自然债务属性。代为退赃退赔的是物,理论与实践中并不排除由犯罪分子亲友代为退赔,那么亲友的代为退赔行为是何性质呢?能否在民法理论上得到解释呢?根据债的基本理论,以自然债务解释更为合适。
首先,犯罪分子亲友代为退赔的承诺不应具有法律约束力。前面的分析已经证明,犯罪分子的退赃退赔义务具有刑事惩罚性、人身专属性特征,故而不能转让给他人,犯罪分子亲友的退赔承诺不代表转承这一义务,也不能分离这一属性。如果强制执行亲友的承诺,一是等于转嫁这一义务,二是等于将公权力性质的强制执行转为悔罪表达方式。退赃退赔是悔罪情况的重要考量,所谓悔罪,就必须建立在自愿的基础上,否则就称不上悔罪。而如果将亲友代为退赔的承诺作为具有法律约束力的承诺来强制执行,则是一种强迫而不是自愿,与悔罪的内心真实意思表示无关。这就打乱了刑法上一以贯之的悔罪定义,等于将悔罪的主动权掌握在公权力手里,公权力执行到位,意味着悔罪态度好;公权力执行不到位,则悔罪态度差,这是非常荒谬的逻辑。如果赋予犯罪分子亲友代为退赔的承诺法律约束力的话,将导致刑法逻辑的混乱。因此,犯罪分子亲友代为退赔的承诺不应具有法律约束力。
其次,亲友代为退赃退赔只能建立在自愿基础上。这种自愿不仅表现为有自愿的意思表示,还要有自愿的交付行为。如强制犯罪分子的亲友违背其意愿代犯罪分子退赔,等于变相地将犯罪分子因刑事责任产生的法定义务强加于亲友,违反罪刑相适应原则。因此,任何单位或个人均无权强制要求无退赔义务的犯罪分子的亲友违背其意愿代犯罪分子退赔。
根据上述1987年批复第3条,如果犯罪分子的亲友自愿代为退赔,可视为犯罪分子本人退赔。根据刑法的量刑规则,对亲属代为退赔的行为应予鼓励,并应视作犯罪分子有悔罪表现而予以从宽处理,犯罪分子亲友自愿代为退赔以减轻犯罪社会危害性的行为通常作为对犯罪分子从宽处理的情节来加以对待。
因此,犯罪分子亲友代为退赔的承诺仅形成自然债务。根据民法,债一般分为契约之债、侵权之债、无因管理与不当得利四大类,我国现行立法对自然债务没有明文规定,但在理论上自然之债的概念还是存在的,最典型的莫过于罹于时效之债。自然债务的含义是指,其效力发生仅依赖于债务人的主动履行,履行与否仅凭债务人的意思,法律不加干涉,但是一旦履行,将不得请求债权人返还。自然债务是处于法律与道德交错的边缘性概念。
根据上述推理,犯罪分子亲友的代为退赔应完全建立在自愿履行的基础上,才能与犯罪分子的悔罪表现量刑从宽联系起来,代为退赔的承诺并不能直接形成有法律约束力的承诺,而在实践中,一旦亲友代为履行该义务就不能反悔,因此完全符合自然债务的要件。
故而,前述对承诺书性质的争论并不能很好地解释本案事实:1.赠与。根据案涉承诺内容,周某蛟代替其兄周某峰退赔给受害人辰龙公司后,周某峰包括其他犯罪分子则无需再向辰龙公司履行刑事判决书规定的退赃退赔义务,也即犯罪分子与被害人之间因刑事犯罪行为而产生的债权债务关系消灭。但是,如果理解为赠与关系,则相关构造为周某蛟赠与辰龙公司,然而该构造不能反映出替人还钱的特点,赠与受害人的构造不能解释(若赠与履行了)加害人的债务为什么会消失。2.债务加入或者保证。债务加入或者保证的承诺具有法律约束力,然而本案亲属代为退赔并不具有强制约束力,不能产生犯罪分子亲友加入原有的退赃退赔法律关系的效果,因此债务加入或者保证也无法解释本案。3.至于附条件的承诺,也不能完全解释清楚这一性质,因为即使条件成就而未支付赔偿款,根据实践操作也是不能索要的。
四、本案总结
实际上,无论是追赃程序中的退赃退赔义务,还是附带民事程序中的赔偿损失义务,因为与犯罪分子的悔罪表现、量刑有关,因此兼具民事赔偿性和刑事惩罚性特征,其履行虽然可以由他人代替,但是并不能改变该义务的人身专属性特征。犯罪分子亲友作出的退赔承诺,在现有的量刑条件约束下,不具有强制执行力,也就是不具有法律约束力,承诺所形成的债务只能归于自然债务。
回归到本案具体案情,犯罪分子亲友出具的代为退赔的承诺,性质上属于犯罪分子亲属配合司法机关追赃的代退赔意思表示。该意思表示既不能转移基于刑事责任而产生的法定义务,也不能在周某蛟与被害人之间产生约定的退赔义务,该承诺不具有刑事法律上独立评价的意义和民事法律上的约束力,且承诺履行的后果归属于犯罪分子。现周某峰等四名被告人职务侵占案刑事诉讼程序已经结束,期间周某蛟并未实际交付承诺书载明的款项,相关刑事判决对此也未涉及,可见周某蛟无意履行其代为退赔的承诺,其代为退赔的意愿发生改变,因此被害人不能请求法院强制周某蛟代为退赔。
关于本案应否属于民事诉讼的调整范围,民事诉讼法第三条规定,“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定”。本案争讼主体为公民与法人,诉讼标的为基于单方承诺而产生的财产关系,只不过因为该财产关系的履行在刑法中也有规定,但并没有脱离其调整平等主体间财产关系的本质,因此本案属于民事诉讼的调整范围。
注释=姜丽丽(二审审判长),华东政法大学;诸佳英(二审承办法官),江苏省无锡市中级人民法院。

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